Практика и проблемы применения аналогии в гпк. Арбитражный суд кировской области

01.08.2020 Алименты

Введение

Глава 1. История развития института аналогии и его значение 11

1.1 Понятия аналогии права и аналогии закона, их значение 11

1.2 Этапы развития и применения института аналогии в законодательстве и судебной практике 20

CLASS Глава 2. Аналогия как способ преодоления пробелов в гражданском и арбитражном процессуальном праве 5 CLASS 3

Глава 3. Соотношение института аналогии с другими правовыми явлениями 124

3.1 Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм 124

3.2 Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм 133

3.3 Институт аналогии и судебный прецедент 143

Заключение 146

Список использованной литературы 152

Библиография 152

Нормативно-правовые акты. Судебная практика 163

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Среди многообразия проблем, которые особенно остро стоят в настоящее время перед всей современной российской государственностью и правовой системой, выделяется проблема обеспечения их эффективности. В полной мере это касается и российской судебной власти, в том числе и тех ее ветвей, которые осуществляют гражданское судопроизводство. Поэтому сегодня действительно актуально не просто обеспечение доступности правосудия, а доступности именно к эффективному правосудию.

Именно с учетом этого сейчас очень важно осмыслить деятельность судов с той точки зрения, насколько ими реализуются те задачи, которые поставлены перед ними законодателем в соответствующих нормативных актах. Ибо только в результате этого мы можем получить более или менее объективную картину состояния гражданского судопроизводства в РФ, то есть, по сути, определить степень его эффективности.

Для обеспечения действительной эффективности правосудия, как известно, необходимо, чтобы суды, осуществляя правоприменительную деятельность, «работали» с правовыми нормами, регулирующими соответствующие общественные отношения, достаточно полно и системно. Здесь речь идет не только о материальном праве, но также и о праве процессуальном. Материальные нормы имеют своим главным назначением регулирование нормального возникновения, развития и прекращения социально значимых общественных отношений, процессуальные предназначены для обеспечения реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлены на их защиту. Процессуальные нормы играют весьма важную роль в обеспечении

оптимальных условий правового регулирования, несут основную нагрузку нормативного способа упрочения законности, обеспечения прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Очевидно, что сегодня невозможно только по содержанию материальных отраслей права судить о демократичности правовой системы. Достаточно вспомнить советский период с Qro формально демократическим законодательством, провозглашением прав и свобод личности. Истинное лицо правовой системы, направленность ее на всемерное обеспечение и защиту прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности демократического механизма их осуществления.

Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие идеального процессуального механизма. У судьи на столе должен лежать такой детализированный Гражданский процессуальный кодекс, который бы отвечал на все возникающие у него вопросы. К сожалению, разработчики, хотя и потратили на его создание семь лет, вместе с тем этот Кодекс имеет пробелы и противоречия, и не отвечает полностью потребностям правоприменителей.

В этой связи представляется возможным особо выделить вопрос о применении процессуальной аналогии. Ведь имея в своем арсенале этот важный правовой инструмент, суды способны преодолевать существующие пробелы процессуального регулирования. Законное и быстрое преодоление последних, на наш взгляд, важный резерв повышения эффективности правосудия.

Необходимо, чтобы в процессуальных законах содержался четкий ответ на вопрос о применимости процессуальной аналогии при осуществлении гражданской и арбитражной юрисдикции. В этой связи можно только приветствовать, что в статью 1 Гражданского процессуального кодекса РФ включена норма об аналогии процессуального закона и права.

Хотя, по нашему мнению, вопрос о введении аналогии в процессуальное; право далеко не однозначен и требует еще отдельного научного осмысления. Это связано с тем, что вся деятельность судов должна осуществляться на основе соблюдения законности и демократических принципов правосудия, обеспечивающих охрану прав и законных интересов граждан, общества и государства.

Аналогия в области процесса может быть опасна и впоследствии потребует более детальной проработки в законе. Длительное время реализуемая в частном праве, вряд ли следует широко и активно использовать ее в процессуальном праве. Правильное применение института аналогии служит важным средством укрепления законности, обеспечения прав и законных интересов граждан и организаций.

Многие ученые отмечают, что вопрос о применении процессуальной аналогии остается спорным и нуждается в дополнительном исследовании. В научной среде есть как сторонники, так и противники гражданско-процессуальной аналогии. Их высказывания нуждаются в сравнительном анализе и уточнениях.

Главная проблема института процессуальной аналогии заключается в том, что это довольно новый институт для гражданского процессуального права, не имеющий широкого применения при осуществлении правосудия. Он обречен лишь на редкое применение, поскольку такой способ решения проблемы на практике, вне сомнения, способен вызывать сложности, поскольку «средний судья» привык решать правовые вопросы, руководствуясь главным образом буквой закона.

Введение института аналогии в процессуальное законодательство создало почву для дискуссий, которые не утихают до последнего времени, что, например, показала Международная научно-практическая конференция на тему «Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика»,

проходившая 20-23 октября 2004г. в г. Сочи. Многие участники конференции высказывались и «за», и «против» аналогии.

Все это свидетельствует об актуальности данной научной проблемы и необходимости ее всестороннего рассмотрения.

Степень разработанности темы. Проблема аналогии получила определенную разработку в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, А.Б. Венгеров, В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин, И.А. Покровский, А.Ф. Черданцев, И. Сабо и другие) и в некоторых отраслевых науках (В.И. Акимов, М. Амельченко, А.В. Ашихмина, М.И. Бару, А.А. Белкин, А.И. Бойко, Ю.С. Гамбаров, М.М. Гродзинский, Н.А. Громов, О.С. Иоффе, В.И. Каминская, М.А. Кауфман, Э.Ш. Кемулария, Ю.Д. Лившиц, С.А. Муромцев, И.Б. Новицкий, СВ. Поленина, М. Шаргородский, П.С. Элькинд, В.В. Ярков и другие).

В гражданско-процессуальном праве определенный вклад в проблему аналогии внесли М.Г. Авдюков, А.Т. Боннер, Л.А. Грось, В.М. Жуйков, К.И. Комиссаров, Е.М. Ломоносова, Е.Г. Лукьянова, И.М. Резниченко, Г.Д. Улетова, К.С. Юдельсон и другие.

Настоящая диссертация представляет собой исследование и разрешение теоретических и практически значимых проблем аналогии в гражданском судопроизводстве.

В настоящее время накоплен определенный практический материал, связанный с использованием института аналогии, который требует тщательного изучения, обобщения, необходимых выводов. Многие аспекты проблемы являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Не все, что было разработано раньше, укладывается в рамки современной практики. Следует также отметить, что процесс применения аналогии закона и аналогии права имеет свои особенности, отличается своеобразием. Это позволяет выявить некоторое новые черты и грани применения права вообще.

Предметом настоящего исследования выступают гражданско (арбитражно) - процессуальные нормы, постановления Пленума Верховного

Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, решения Верховного Суда РФ по гражданским делам, Высшего Арбитражного Суда РФ, судебная практика других судов, а также общепризнанные принципы и нормы международного права.

Цель исследования заключается в том, чтобы привлечь внимание к этому интересному и нужному правовому явлению, показать его объективную необходимость, значение, порядок, условия и пределы применения, дать некоторые рекомендации.

Требуется провести анализ юридических аспектов института аналогии в гражданском судопроизводстве и теоретических основ его применения.

Достижение данных целей связано с решением теоретических и научно-практических задач, в числе которых раскрытие сущности, понятия, значения и роли института аналогии в гражданском процессе, рассмотрение этого института в историческом, философском аспектах, раскрытие юридической сущности института процессуальной аналогии, его связи и отличий от родственных правовых институтов расширительного толкования, субсидиарного применения норм права, а также судебного прецедента.

Методологическую основу исследования составляет диалектико-материалистический метод. В работе использованы общие и частные методы научного исследования, в том числе социологический, статистический, логико-юридический, структурно-системный, сравнительно-правовой и другие. Теоретическую основу исследования составляют научные труды в области философии, логики, общей теории и истории права, конституционного права, гражданского права, уголовного процесса и науки гражданско-процессуального права.

Новизна диссертационного исследования. В диссертации впервые на монографическом уровне предпринята попытка определения сущности, места и роли института аналогии в гражданском судопроизводстве. Многие из аспектов и проблем применяемой аналогии, ранее не подвергались самостоятельному

изучению или являются недостаточно разработанными, либо требуют переосмысления, применительно к новым правовым условиям.

В работе детально рассмотрена сущность гражданско-процессуальной аналогии, ее взаимосвязь с такими родственными понятиями, как расширительное толкование, субсидиарное применение норм права, судебный прецедент.

Исследование пополняет теоретические достижения, касающиеся не только процессуальной аналогии, но и в целом гражданского процесса как науки. На основе результатов научного изучения гражданско (арбитражио) -процессуального законодательства и судебной практики выявлены проблемы, применения аналогии в деятельности суда. Для преодоления таких проблем в диссертации сформулированы предложения по совершенствованию гражданско (арбитражно) - процессуального законодательства и практики его применения.

В диссертации содержится комплекс положений, выводов и рекомендаций об условиях и пределах допустимости аналогии в гражданском процессе, трактуется сущность и значение гражданско-процессуальной аналогии. Разработанные положения в области применения процессуальной аналогии могут послужить ориентиром для определения главных направлений дальнейшего научного поиска.

Положения, выносимые на защиту:

1. Институт аналогии в гражданском процессуальном праве является объективно необходимым казуальным средством преодоления пробелов в праве. Он позволяет оперативно сгладить просчеты законодателя, обеспечить действие юридических норм в соответствии с требованиями развивающихся общественных отношений. Применение института гражданско-процессуальной аналогии обеспечивает более широкую судебную защиту и осуществление принципов гражданского судопроизводства.

2. Применение института аналогии в гражданском процессуальном праве- не противоречит принципу публичного права «запрещено все, что не разрешено Законом». Суд может совершать, в том числе и такие действия, которые не

предусмотрены Законом, за исключением тех случаев, когда применение процессуальной аналогии влечет ограничение права на судебную защиту либо нарушение принципов гражданского судопроизводства. Употребление аналогии не допускается также при применении обременении публично-правового характера.

3. Применение по аналогии закона институтов, преграждающих путь к дальнейшему движению дела, является допустимым, поскольку не противоречит положению статьи 46 Конституции РФ о праве граждан и организаций на судебную защиту, за исключением тех случаев, когда отказ в принятии искового заявления происходит, если в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя, а также когда возврат искового заявления происходит, если истцом не соблюден установленный федеральным законом, для данной категории споров или предусмотренный договором сторон досудебный порядок урегулирования спора.

4. Применение института процессуальной аналогии в арбитражном процессуальном праве следует признать допустимым, поскольку возможность использования аналогии предусмотрена в отрасли гражданско-процессуального права, которая характеризуется единством подходов, близостью принципов и институтов с арбитражным процессуальным правом. Кроме того, применение процессуальной аналогии широко распространено в арбитражной практике.

5. Принятие нового Гражданского процессуального кодекса РФ вызывает необходимость пересмотреть сложившееся в юридической литературе положение о разграничении аналогии закона и субсидиарного применения норм права.

В соответствии с действующим законодательством под субсидиарным следует понимать такое применение правовых норм, когда определенные нормы не только регулируют отношения данной отрасли права, к которой они непосредственно принадлежат, но и осуществляют прямое регулирование отношений смежных отраслей права. Аналогия закона же применяется тогда,

когда отсутствует норма права, предусматривающая данное отношение, но существует такая, которая регулирует сходное отношение.

6. Различие между аналогией закона и расширительным толкованием права имеет принципиально важное теоретическое и практическое значение. Если при аналогии закона сходная норма применяется к отношениям, на которые она не была рассчитана законодателем, то при расширительном толковании закона норма применяется с отступлением от ее текстуального выражения, но все же в рамках правоотношений, которые имел в виду законодатель.

Теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что впервые предпринята попытка комплексного исследования института аналогии в гражданском судопроизводстве. Теоретические выводы и положения диссертации могут пополнить потенциал гражданско-процессуальной науки. Содержащиеся в диссертации сведения теоретического и прикладного характера имеют значение для дальнейшего развития научного исследования аналогии в гражданском процессе, а также института аналогии в других отраслях права.

Практическая значимость диссертационного исследования. Результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности участников гражданского судопроизводства; в правотворческой деятельности компетентных органов государства; а также в учебном процессе юридических заведений для усвоения сущности института аналогии в гражданском судопроизводстве.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского процесса Московской государственной юридической академии, где рецензировалась и обсуждалась.

Основные теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования нашли отражение в публикациях автора.

Структура работы подчинена логике исследования, его задачам, и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

Понятия аналогии права и аналогии закона, их значение

Для начала выясним, что означает термин «пробел». В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном - как упущение, недостаток. При этом упущение, характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

П.Е. Недбайло справедливо отмечает, что «пробелы в праве нельзя отождествлять с неурегулированностью правом тех общественных отношений, которые не подлежат правовому воздействию»

Право регулирует определенную, четко ограниченную сферу общественных отношений, и пробелы права нужно искать внутри этой сферы, а не вне нее. Пробел права в собственном смысле слова имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Такое понимание пробела нашло поддержку и в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, Я.Ф. Фархтдинов отмечает, что «о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсутствует норма права в отношении вопросов, находящихся в сфере нормативно-правового регулирования или иначе, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены»3.

Решая вопрос о наличии пробела, не следует, на наш взгляд, рассматривать в качестве пробела ситуацию, когда сам законодатель в целях экономии при регулировании однотипных отношений оставляет некоторые из них без должного регулирования, ссылаясь на применение к этим отношениям норм права, регулирующих сходные отношения, либо когда решение того или иного вопроса законодатель отдает на усмотрение правоприменительного органа (ситуационные нормы - ст. 139, 146, 151, 159, 169 ГПК РФ и другие). Это - не пробел права, а сознательное допущение возможности исполнителю действовать инициативно, с учетом условий, места и времени.

Таким образом, пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Пробелом же в области гражданского процессуального права - является «неурегулированность либо недостаточная урегулированность конкретной нормой ГПК, либо иного источника гражданского процессуального права процессуальных отношении» .

В условиях строгого режима законности пробелы в праве в принципе нежелательны, представляют собой ненормальное явление, свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность. И наоборот, множество пробелов в развитой системе законодательства свидетельствует о ее несовершенстве, о низком технико-юридическом качестве принимаемых нормативных актов. Безусловно, нужно постоянно иметь в виду, что принятие нового закона требует тщательного изучения вопроса, научного обоснования окончательных выводов.

Проблема совершенствования законодательства всегда является актуальной для правовой науки и практики. Поэтому неверным, на наш взгляд, было бы утверждение, что право является безупречным, совершенным, поскольку каждая жизненная ситуация находит свое законодательное закрепление. Такое вряд ли возможно, поскольку жизненная практика всегда идет впереди статики нормы. В связи с этим при применении действующего законодательства в деятельности правоприменительных органов встречаются ситуации, которые не находят своего прямого урегулирования в законе, ином нормативном акте, или, говоря иными словами, суд в своей практике сталкивается с наличием пробела. И как следствие этого - суды вынуждены заниматься «правовосполнительной» деятельностью. Трудно представить беспробельное право, каким бы совершенным оно ни было. И.М. Резниченко3 придерживается мнения, что нет нужды в том, чтобы установленное право совпадало с правовой действительностью, и оно, в самом деле, во многих отношениях не совпадает с ней. Ибо не все действующее право действенно и не все действенное право выражено в писаных нормах, правовая действительность имеет самостоятельное значение рядом с правовым порядком.

Право в обществе призвано выступать в качестве стабилизирующего фактора, оно решает задачу регламентации общественных отношений на единых началах. Поэтому, как отмечает С.С. Алексеев, «оно не должно быть зыбким, неустойчивым, таким, когда бы оно в результате непрерывного правотворчества реагировало на все и всякие изменения общественных отношений, изменялось бы тотчас же, когда изменялись бы те или иные конкретные потребности социальной жизни.

Этапы развития и применения института аналогии в законодательстве и судебной практике

Процессуальное право как совокупность правовых норм, регулирующих юрисдикционную и иную охранительную деятельность специально уполномоченных государством органов, появляется лишь на сравнительно поздних этапах жизни человеческого общества, в XIX веке.

Однако сама деятельность по разрешению правовых споров (процедура) возникла уже на ранних этапах развития общества и права. Так, Г.В. Мальцев пишет: «Зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества» .

Механизмы устранения пробелов в праве на разных этапах правового развития можно условно разделить на две большие группы.

Во-первых, это передача спорных, неоднозначных и отсутствующих ситуаций на откуп судей и судов, которые могут, как руководствоваться определенными методологическими институтами, так и решать все, исходя из предельно общих принципов построения правовой системы страны.

Во-вторых, возможно создание центрального суверена, органа власти, который будет в краткий срок, знакомиться с неохваченными правом вопросами и давать свое решение, непреложно верное и истинное в последней инстанции.

Рассмотрим оба способа, смешивая при этом понятия молчания закона и-его неясности, в виду их крайней схожести.

Предварительно отметим, что проблема пробельности стоит перед правом с той поры, как вообще появился закон.

В Древний период правовое развитие не везде происходит прямолинейно и поступательно. Среди систем архаичного права (? - IX-XI вв.) особое внимание необходимо уделить римскому праву.

Римское право занимает в истории человечества совершенно исключительное место - оно пережило создавший его народ и дважды покорило мир19. Мастерски разработанное в деталях римское частное право явилось синтезом всего юридического творчества античного мира, а затем легло в качестве фундамента правового развития новых народов. Глубокое развитие римского частного права обусловило и соответствующее развитие гражданского процесса - «совместной деятельности сторон и органов судебной власти, направленной на разрешение споров о гражданских правах» .

Древнему миру принцип разделения властей не был известен, и долгое время судебное решение представляло собою акт непосредственного формулирования правовых норм: деятельность законодателя сливалась с судебною. Появление самостоятельных законов, изданных народом, de facto нисколько не уменьшало власти судебных органов хозяйничать в области объективного права. В Риме главное участие в формулировании права выпало, все-таки, на долю представителя судебной власти - претора и окружавших его юристов. Таким образом, в древности суд и формулирование права сначала сливались, а потом шли рука об руку. Вследствие этого юридическое мышление не знало такой сферы, где оно было бы принуждено не пользоваться полною свободою, и находилось бы в зависимости от высшего внешнего авторитета. Казалось бы, что поэтому и применение аналогии в древнее время должно было иметь за себя менее мотивов, чем в настоящее. Однако наблюдение над историей права показывает нам совершенно противное: умозаключение по аналогии представляло любимейшее средство древней юриспруденции, и в пользовании им она выходила далеко за границы, соблюдаемые в этом отношении юриспруденцией современною.

Служа той же цели, как и в настоящее время - расширению области применения существующих правовых норм, аналогия в древности имела своим источником самостоятельную потребность юридического мышления сохранять существующую систему права по возможности долго неизменяемою. Аналогия служила органом консерватизма, в одно и то же время оставляя ненарушимою форму объективного права и подводя под действие этой формы вновь нарождавшиеся жизненные отношения. Так как при этом не природа аналогии определяла пределы ее употребления и, следовательно, пределы консерватизма, а, напротив, этот последний обусловливал ее применение, то древняя аналогия, в отличие от современной представляла часто прием искусственный, употреблявшийся во что бы то ни стало и потому остававшийся верным самому себе не по существу, а только по форме. Но формы было достаточно. Она вполне обезоруживала робость древнего ума в творчестве новых понятий и принципов и давала ему средство не становиться вразрез с ходом жизни.

Когда в жизни возникало новое отношение, хотя и родственное со старыми, но не вполне тождественное с ними, тогда понятие, закованное в известную форму, не оказывалось способным растянуться; родство отношений могло чувствоваться, но не сознаваться. В силу чувства не отказывали вновь народившемуся отношению в защите, но объясняли эту защиту с точки зрения неизменяемости понятий, либо признавали новое отношение вполне тождественным со старыми и таким образом насильно вдвигали его в старую рамку; или же впадали в противоположную крайность, отрицая всякое родство нового отношения с прелсним, образовывая новые институты и понятия и отодвигая их в новую, совершенно независимую от старой, систему.

Институт аналогии и расширительное толкование правовых норм

Толкование норм права - мыслительный процесс, осуществляемый с использованием ряда приемов (способов), обеспечивающих уяснение действительного содержания нормы права или нормативного акта в целом.

Необходимость толкования вытекает из диалектики соотношения нормы права и действительности. Нормы права носят общий и абстрактный характер, что позволяет охватить регулированием если не бесконечное, то великое множество конкретных ситуаций, отношений, которые всегда отличаются друг от друга в том или ином аспекте. Разнообразие ситуаций порождает разнообразие вопросов юридического характера, ответы на которые призвано дать толкование. Особенности формулирования норм права (краткость, лаконичность, специальная терминология и т.п.), их смысловые связи с другими нормами, отсылки к иным нормам, а иногда и недостатки законодательной техники порождают необходимость толкования.

Особенность толкования как процесса познания определяется особенностями объекта познания (норм права). Нормы права не относятся к числу каких-либо материальных, вещественных объектов. Это объекты идеальные, объекты-мысли, заключенные в материальную языковую оболочку. Содержание норм права недоступно непосредственному восприятию с помощью органов чувств. Нормы права нельзя, например, увидеть; видны только знаки соответствующего языка, которые ничего не скажут субъекту, не знакомому с данным языком. Только мышление (опосредованное познание, оперирующее понятиями, суждениями, умозаключениями) может постигнуть смысл нормы права.

В ходе толкования интерпретатор рассуждает, умозаключает, опираясь на одни знания, выводит другие, отражающие содержание норм права.

Если толкование есть опосредованное познание, то через какие знания можно проникнуть, углубиться в содержание норм права, получить сведения, отражающие их смысл? Такими знаниями являются знания о внешних формах жизни, связях и опосредствованиях норм права. Во-первых, к числу этих форм и связей относится, прежде всего, языковая форма. Во-вторых, нормы права составляют часть правовой системы, каждая правовая норма проявляется в связях с другими нормами. Эти связи влияют на содержание норм права и знания, такие связи должны учитываться при толковании. В-третьих, нормы права имеют свой генезис (происхождение), знания о котором также используются при толковании. В-четвертых, нормы права реализуются в действиях, поведении субъектов.

Результат толкования характеризуется с точки зрения его объема. Объем толкования определяется его соотношением с текстуальным выражением (текстом) нормы. По объему толкование может быть буквальным, распространительным и ограничительным.

Толкование буквальное есть понимание и уяснение смысла норм закона в точном соответствии с его текстом. Данный вид толкования является наиболее распространенным на практике.

Ограничительное толкование норм права дается тогда, когда словесное содержание нормы уже ее истинного смысла. - В силу ч.2 ст.46 АПК РФ «при невозможности рассмотрения дела без участия другого ответчика арбитраэ/сный суд первой инстанции по ходатайству сторон или с согласия истца привлекает к участию в деле другого ответчика».

Очевидно, в данном случае речь идет о толі, что ходатайство должно быть подано обеими сторонами в процессе.

Арбитражный суд Воронежской области по иску ОАО «Связъстрой-1» к АОЗТ «Магдон» дал ограничительное толкование ч.2 ст.46 АПК РФ. В этом деле суд удовлетворил ходатайство ответчика о привлечении физического лица к участию в деле в качестве второго ответчика и прекратил производство по делуь\ Президиум ВАС РФ признал такой судебный акт соответствующим действующему законодательству134.

Стало быть, для привлечения к участию в деле второго ответчика достаточно ходатайства лишь одной стороны в споре. Этим суд ограничил буквальный смысл нормы ч.2 ст. 46 АПК РФ.

Статья 131 ГПК РФ определяет требования, предъявляемые к форме и содержанию искового заявления. Несоблюдение данных требований влечет оставление искового заявления без двиэюения (ст. 136 ГПК). В частности, истец должен указать доказательства, подтверждающие изложенные им обстоятельства. Однако ст.131 ГПК нельзя толковать буквально, поскольку это противоречило бы задачам гражданского судопроизводства и принципу объективной истины. В соответствии с названным принципом суд обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Возникает вопрос, вправе ли судья оставить исковое заявление без двиэюения по мотиву неуказания доказательств, подтверждающих требование истца.

Институт аналогии и субсидиарное применение правовых норм

В дословном переводе с латыни субсидиарный (subsidiarius) означает «резервный, вспомогательный». Понятие субсидиарности в современной юридической литературе раскрывается различными авторами неоднозначно.

Одни авторы под субсидиарным применением норм права понимают дополнительное привлечение норм смежных отраслей права с целью преодоления пробела в той отрасли, к предмету регулирования которой относится общественное отношение. Тогда как аналогия закона применяется для преодоления пробелов в определенной отрасли права нормами той же отрасли. При этом нормы смежной отрасли могут быть использованы лишь постольку, поскольку соответствующие отношения в полной мере не регулируются данной отраслью, при наличии сходства этих отраслей права по предмету и методу регулирования.

Предложенный критерий разграничения аналогии закона и субсидиарного применения норм права, заключающийся в заимствовании нормы права из той же отрасли права или смежной отрасли права соответственно, следует признать неверным, поскольку ч.4 ст.1 ГПК РФ, регламентирующая условия применения аналогии закона, не конкретизирует, где должна содержаться норма, регулирующая сходные отношения, в ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, ГК РФ, КоАП РФ или в других источниках права. Если мы применяем норму права из АПК РФ к неурегулированному отношению, возникшему в ходе гражданского судопроизводства, то по ч.4 ст.1 ГПК РФ происходит применение аналогии закона, а не субсидиарное применение нормы права.

В данном отношении интерес представляют следующие примеры из судебной практики.

ГПК РФ установил срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции - один год со дня их вступления в законную силу (ч.2 ст.37б). Однако Федеральный закон о введении его в действие не содержит указания, с какого времени исчислять срок на обоїсалование судебных постановлений, вступивших в законную силу до 01 февраля 2003г.: такэ/се со дня их вступления в законную силу либо со дня введения в действие ГПК? Есть все основания полагать, что в регулировании данного вопроса имеется пробел.

Сходные отношения регулирует АПК, который также установил срок на обэюалование судебных постановлений в порядке надзора, и Федеральный закон «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», который ввел это правило в действие с 01 января 2003г. и предусмотрел, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до этой даты, следует исчислять с 01 января 2003г. Следовательно, срок на обжалование постановлений судов общей юрисдикции, вступивших в законную силу до 01 февраля 2003г., надо исчислять аналогичным образом - со дня введения в действие ГПК, т.е. с 01 февраля 2003г142.

ОАО «Совфрахт» обратилось с иском к Центральному региональному управлению по валютно-экспортному контролю России о признании недействительным решения о взыскании штрафа.

Кассационная инстанция ФАС Московского округа, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, пришла к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика о нарушении истцом предусмотренного ст.268 КоАП РСФСР срока обжалования решения о наложении административного взыскания, указав, что этот срок установлен для подачи жалобы на постановление по делу об административном правонарушении в суд общей юрисдикции или в вышестоящий орган и не применяется в отношении исковых заявлений, подаваемых в арбитражный суд.

Вывод о неприменении положений ст.268 КоАП РСФСР является неверным, сделан без учета судебных актов Конституционного Суда РФ.

Матвеева, Олеся Владимировна

Источниками арбитражного процессуального права являются те фор­мы, в которых внешне закрепляются и функционируют соответствую­щие правовые нормы; это правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права.

Одним из подтверждений существования самостоятельной от­расли права, как привило, является наличие системы нормативных кодифицированных актов, регулирующих однородные обществен­ные отношения. Этому условию полностью отвечает арбитражное процессуальное право, нормы которого облечены в форму системы федеральных законов .

Ст. 3 АПК РФ определяет систему законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, которая включает:

  1. Конституцию Российской Федерации;
  2. ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации";
  3. ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации";
  4. АПК РФ;
  5. принимаемые в соответствии с ними другие федеральные законы;
  6. международные договоры .

Замечание

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного договора.

Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел

Ст. 13 АПК РФ устанавливает, что при рассмотрении дел применяются :

При этом законодатель в данном перечне использует по существу две классификации, известные в правовой науке:

  • классификацию нормативных правовых актов по юриди­ческой силе (основная классификация - нормативные правовые акты расположены в порядке убывания юридической силы);
  • классификацию по уровням их принятия (международный, федеральный, региональный, местный).

Наряду с отмеченными классификациями нормативных актов в пра­вовой науке и практике используется и классификация по такому осно­ванию, как характер норм соответствующего нормативного правового акта. Здесь можно выделить две группы этих актов:

  1. акты процессуаль­ного законодательства;
  2. акты материального законодательства.

Арбитражные суды при рассмотрении дел применяют и те, и другие акты. Стоит признать, что данная классификация в известной мере носит условный характер. Так, встречаются акты, применяемые арбитражными судами, кото­рые носят смешанный характер, включающие в себя одновременно и процессуальные, и материальные правовые нормы. К таким актам можно отнести, например, ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регламентирующий как материальные, так и процессуальные отноше­ния, связанные с несостоятельностью (банкротством).

Подробнее о НПА

В силу ч. 1 ст. 15 Конституции РФ данный акт имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ и соответственно законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противо­речить Конституции РФ.

Далее следуют международные договоры РФ . Согласно ч. 3 ст. 3 АПК РФ если международным договором РФ уста­новлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмот­рены законодательством РФ, то применяются правила международного договора. Как указано в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если междуна­родным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотрен­ные законом, то применяются правила международного договора.

Сле­дующим блоком нормативных правовых актов выступают федеральные конституционные законы и федеральные законы . В соответствии с ч. 1 ст. 76 Конституции РФ по предметам ведения РФ принимаются феде­ральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории РФ. Кроме того, федеральные законы издаются по предметам совместного ведения РФ и субъек­тов РФ (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). Как установлено в ч. 3 ст. 76 Конституции РФ, федеральные законы не могут противоречить фе­деральным конституционным законам. Другими словами, последним актам законодатель отдает приоритет. Такое положение связано с тем, что федеральные конституционные законы принимаются по наибо­лее важным вопросам, обозначенным в Конституции РФ (ч. 1 ст. 108 Конституции РФ). Следует учитывать, что среди общего количества федеральных конституционных и федеральных законов наибольший удельный вес занимают федеральные законы.

В числе федеральных законов особое место занимают кодифициро­ванные акты - кодексы, которые в целом можно охарактеризовать как системообразующие акты в соответствующих отраслях законодательст­ва. К таким актам, в частности, относятся: ГК РФ, НК РФ, КоАП и др. Специфика этих актов состоит в том, что законодатель устанавливает приоритет норм, содержащихся в этих актах, над предписаниями дру­гих федеральных законов. При этом рассматриваемые акты по своей природе являются федеральными законами. Однако Конституция РФ формально не выделяет подобные акты (кодексы) среди прочих фе­деральных законов. Более того, в юридической литературе высказано мнение о том, что положения кодексов, в частности ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, устанавливающие приоритет норм этих актов над нормами иных федеральных законов, не могут быть применены, как противоречащие положениям ст. 76 Конституции РФ.

После федеральных конституционных и федеральных законов в ч. 1 ст. 13 АПК РФ обозначен блок федеральных подзаконных актов . К ним относятся (в порядке убывания юридической силы):

Согласно ст. 90 Конституции РФ Президент РФ издает указы и рас­поряжения, которые обязательны для исполнения на всей территории РФ и которые не должны противоречить Конституции РФ и феде­ральным законам. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 1 ст. 13 АПК РФ речь идет лишь о нормативных актах Президента РФ. В то же время среди актов Президента РФ (указов и распоряжений) можно выделить и акты ненормативного характера. Ненормативными являются в основном распоряжения, но такой характер может быть и у отдельных указов Президента РФ.

Правительство РФ в соответствии со ст. 115 Конституции РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Эти акты издаются на основании и во исполнение Конституции РФ, федераль­ных законов, нормативных указов Президента РФ. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. Однако постановления и рас­поряжения Правительства РФ в случае их противоречия Конститу­ции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ могут быть отменены Президентом РФ. Как и в случае с актами Президента РФ, ч. 1 ст. 13 АПК РФ указывает на акты Правительства РФ, которые имеют нормативный характер. Согласно ст. 23 ФКЗ 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» акты, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Прави­тельства РФ. В то же время акты по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства РФ.

Наряду с нормативными правовыми актами Президента РФ и Пра­вительства РФ арбитражные суды рассматривают дела и на основании нормативных актов федеральных министерств и ведомств. Эти акты также следует отличать от соответствующих актов ненормативного характера. Например, это приказ Федерального агентства по атом­ной энергии от 27 февраля 2008 г. № 104 «Об утверждении Порядка организации работы Федерального агентства по атомной энергии в делах о банкротстве и в процедурах банкротства стратегических предприятий и организаций», письмо Минфина РФ от 3 сентября 2008 г. № 08-04-14/2252 «О необходимости уплаты государственной пошлины публично-правовыми образованиями при обжаловании актов арбитражных судов» и другие акты.

Следует указать, что предписания об актах федеральных органов исполнительной власти содержатся не только в подзаконных актах, но и в некоторых федеральных законах. Так, в соответствии со ст. 4 НК РФ федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Федерации, исполнительные органы местного самоуправления, органы государственных внебюджетных фондов в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и сборами, которые не могут изменять или допол­нять законодательство о налогах и сборах, и т.д.

Наряду с нормативными правовыми актами арбитражные суды в своей деятельности должны применять и правовые позиции Консти­туционного Суда РФ . Эти правовые позиции Конституционного Суда РФ занимают особое место среди источников отечественного права. При анализе правовых позиций Конституционного Суда РФ в юри­дической литературе справедливо указывается на то, что Конституци­онный Суд РФ осуществляет правотворческую деятельность особого рода, его правовые позиции обладают нормативной силой и являются преюдициальными для судов. В некоторых случаях отдельные акты Конституционного Суда РФ приравниваются по существу к норма­тивным правовым актам.

Разрешая споры, арбитражные суды должны руководствоваться также и актами Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ упразднен , в настоящее время - Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации) , разъясняющими судебную практику по отдельным вопросам. Данные акты формально не названы в ст. 13 АПК РФ, поскольку отечественная доктрина обыч­но не относит эти акты к источникам права и называет их дополни­тельным и вспомогательным элементом нормативно-правового регу­лирования. Указанный производный характер праворазъясняющих актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по отношению к нормативным правовым актам усматривается и в содержании ч. 4 ст. 170 АПК РФ, определяющей содержание мотивировочной части решения арбитраж­ного суда. Если нормативные правовые акты, которыми руководство­вался суд при принятии решения, должны быть обязательно указаны в отмеченной части решения арбитражного суда, то ссылки на поста­новления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики могут содержаться (но могут и не содержаться) в данной части решения. Производный характер разъяснений ВАС РФ по отношению к нормам закона видится и в том, что соответствующее судебное разъяснение не может изменять или отменять нормы закона. При утрате законом своей силы соответствующее судебное разъяснение также фактически перестает применяться, пусть даже и без формальной отмены.

Однако в настоящее время нельзя отрицать известную нормативную силу этих актов. Более того, в юридической литературе последнего времени иногда указывается, что постановления Пленума ВАС РФ необходимо относить к источникам права.

С учетом всего изложенного о судебной практике, в том числе о практике Конституционного Суда РФ, можно сделать вывод о том, что в целом развитие отечественной правовой системы в настоящее время осуществляется в сторону нормативно-прецедентной . Здесь на первое место традиционно выходят такие источники права, как нормативные правовые акты, но определенное место уже занимают также и нормы, созданные в рамках функционирования судебной системы. Хотя в любом случае прецедента в том виде, который имеется в зарубежных правопорядках, у нас не наблюдается. Речь идет лишь о прецедентной практике высших судебных инстанций.

Кроме нормативных правовых актов и правовых позиций Консти­туционного Суда РФ, а также известного использования праворазъясняющих актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражный суд применяет и еще один правовой источник - обычай делового оборота . Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложив­шееся и широко применяемое в какой-либо области предприниматель­ской деятельности правило поведения, не предусмотренное законода­тельством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота не должны противоречить обя­зательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства. Таким образом, по своей правовой силе обычай вторичен по отношению к действующему законодательству.

Арбитражный суд применяет не только положения отечественно­го права, но и в установленных случаях нормы иностранного права. По смыслу ч. 5 ст. 13 АПК РФ применение норм иностранного права допускается в соответствии:

  1. с международным договором Российской Федерации;
  2. с федеральным законом;
  3. с со­глашением сторон, которое заключено на основании международного договора Российской Федерации и(или) федерального закона.

Аналогия права и аналогия закона в арбитражном процессе

Законодатель установил один из действенных механизмов воспол­нения правовых пробелов - применение правовых аналогий.

По смыслу ч. 6 ст. 13 АПК РФ первоначально судом применяет­ся , т.е. суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения. Вместе с тем следует отметить, что на практике арбитражные суды к аналогии относятся весьма осторожно, особенно к аналогии в области публичного права. В основном аналогия закона применяется Высшим Арбитражным Судом РФ, а уже затем на этой основе и нижестоящими судами.

Примером, когда судебная практика обращается к аналогии закона, может служить п. 7 постановления Пле­нума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О прак­тике применения положений Гражданского кодекса Российской Фе­дерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». Здесь хотя об аналогии прямо и не упоминается, все-таки закрепляется положение о возможности применения ст. 333 ГК РФ (о праве суда на снижение неустойки) к процентам по ст. 395 ГК РФ.

Если же суд придет к выводу об отсутствии правовых норм, ре­гулирующих сходные отношения, то далее используется аналогия права. Другими словами, аналогия права применяется, как указано в п. 2 ст. 6 ГК РФ, при невозможности использования аналогии зако­на. В рамках аналогии права дело рассматривается исходя из общих начал и смысла нормативных правовых актов. Наряду с этим п. 2 ст. 6 ГК РФ предписывает учитывать при аналогии права еще и требования добросовестности, разумности и справедливости.

Сравнительный и комплексный анализ ч. 6 ст. 13 АПК РФ и ст. 6 ГК РФ позволяет ответить на вопрос, который ставит ст. 6 ГК РФ: кто вправе применить аналогию? Представляется, что такую аналогию во всех сферах правового регулирования (и в частном, и в публичном праве) может использовать лишь суд. Императивность норм публично­го права, традиционно не предусматривающего аналогию, не допускает ее использования иными лицами, кроме суда. В то же время формально в сфере гражданского права нет прямого запрета на использование аналогии и непосредственными участниками экономических (граж­данских) отношений.

Источники аритражного процессуального права (по В.В. Яркову, 2010 г.)

Источники арбитражного процессуального права разнообразны и делятся на 2 основных вида:

  1. законы;
  2. подзаконные нормативные акты.

Следует иметь в виду, что согласно ст. 3 АПК РФ порядок судопроизводства в арбитражных судах в Российской Федерации определяется Конституцией РФ, Федеральным конституционным законом "Об арбитражных судах в Российской Федерации", АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами. К числу источников норм арбитражного процессуального права отнесены также международные договоры Российской Федерации.

Такой круг источников норм арбитражного процессуального права отражает характерную особенность, присущую процессуальным отраслям права , - в качестве основного источника норм любой отрасли процессуального права выступает закон.

Вместе с тем в ряде случаев в качестве источников норм гражданского процессуального права выступают не только федеральные законы, принятые в соответствии с АПК РФ, но и другие законы, так или иначе регулирующие вопросы надлежащих субъектов, условий возбуждения дела, допустимых доказательств, предмета доказывания и др. Только в отдельных случаях в качестве источников норм арбитражного процессуального права выступают подзаконные и иные акты, о чем речь пойдет далее.

Отдельные виды источников арбитражного процессуального права:

1) Конституция РФ;

Конституция РФ, где закреплены основные положения о судебной власти, принципах ее функционирования. Конституция РФ подлежит непосредственному применению в судебной практике. Так, именно ст. 46 Конституции РФ (ч. 1) как источник арбитражного процессуального права была положена в основу постановления Конституционного Суда РФ от 03.02.1998 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", в котором оценивался ряд положений АПК РФ 1995 г. В ряде постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержалась ссылка на Конституцию РФ как основание для вынесения решения по существу (преимущественно в материально-правовом аспекте).

2) ФКЗ и ФЗ, непосредственно посвященные вопросам судоустройства и судопроизводства в арбитражных судах;

Из числа первых следует выделить Федеральные конституционные законы "О судебной системе Российской Федерации" и "Об арбитражных судах в Российской Федерации". Первый устанавливает основы судебной системы России, а второй - непосредственно систему арбитражного судоустройства.

Из федеральных законов основным является АПК РФ, который регламентирует порядок судопроизводства в арбитражных судах, а также Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", устанавливающий правила рассмотрения дел данной категории.

Иные федеральные законы, которые в той либо иной степени содержат нормы арбитражного процессуального права: Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации", Федеральные законы от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", от 22.04.1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", ГК РФ, НК РФ и иные федеральные законы в части, содержащей процессуальные нормы.

Дело в том, что рациональное размещение норм права с точки зрения правил законодательной техники предполагает сосредоточение основного массива норм в базовом правовом акте, в качестве которого выступает АПК РФ. Включение части процессуальных норм в иные правовые акты объясняется тем, что указанные процессуальные нормы имеют специальный характер и применяются только в связи с рассмотрением определенных категорий экономических споров, и, поскольку они не носят общего характера, нет необходимости помещать их в АПК РФ.

К числу наиболее значимых источников относится и КоАП РФ*(30), который отнес к компетенции арбитражных судов целый ряд дел об административных правонарушениях.

3) международные соглашения и договоры по вопросам арбитражного процесса.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются частью ее правовой системы. В нынешних условиях вхождения России в мировое экономическое и правовое пространство значение международных договоров по правовым вопросам весьма значительно. Например, арбитражными судами применяются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992 г.), Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 05.10.1961 г.), и целый ряд других международных соглашений и договоров.

Существенное значение для правоприменительной практики имеет Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, особенно ее ст. 6, закрепляющая право на справедливое судебное разбирательство.

4) судебная практика;

Источником права в современных условиях становится судебная практика в самых разнообразных ее формах. При всей противоречивости суждений, высказанных по поводу места судебной практики, большинство специалистов разделяют вывод о том, что судебная практика имеет как правообразующее, так и правореализационное значение.

Она может быть выражена в форме судебных актов международных органов правосудия, постановлениях КС РФ и ВС РФ. В условиях осуществления государственного устройства России на принципе разделения властей (ст. 10 Конституции РФ) совершенно иначе можно поставить вопрос о правотворческих возможностях суда и роли судебной практики в правовом регулировании и правоприменении. Концепция судебного прецедента оказывается весьма плодотворной. Судебная практика в современных условиях не только выступает в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама становится непосредственным источником такого регулирования.

5) практика международных органов правосудия;

Первостепенное значение приобретает международная судебная практика, выраженная в судебных актах Европейского суда по правам человека. Как отмечено в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.1999 г. N С1-7/СМП-1341, в Федеральном законе от 30.03.1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" содержится заявление о признании обязательными для Российской Федерации как юрисдикции Европейского суда по правам человека, так и решений этого суда, а также заявлений о праве российских на обращение в названный суд за защитой своих нарушенных прав в течение б месяцев после того, как исчерпаны внутригосударственные средства защиты этих прав. При этом обязательное значение имеют не только те решения, которые были вынесены против Российской Федерации, но и в целом вся практика Европейского суда по правам человека, в которой выражена его правовая позиция по тем либо иным вопросам толкования и применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, независимо от того, кто выступал в качестве заявителя - российские либо иностранные лица.

6) практика Конституционного Суда России;

На значение постановлений Конституционного Суда РФ обращалось внимание в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.08.1994 г. N СЗ-7/03-614 "О вступлении в силу Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(40). Высший Арбитражный Суд РФ подчеркнул следующее. Юридическая сила решений Конституционного Суда РФ характеризуется тем, что они обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, граждан и их объединений (ст. 6). Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Непосредственное значение для деятельности арбитражных судов заключается в том, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений несоответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами (ч. 2 ст. 87 указанного закона).

7) практика арбитражных судов;

В постановлениях Верховного Суда РФ содержатся разъяснения по вопросам применения арбитражного процессуального права, обязательные как для арбитражных судов, так и для участников арбитражного процесса. Постановления наряду с воспроизведением норм действующего законодательства разъясняют недостаточно урегулированные вопросы, способствуют единообразному толкованию норм арбитражного процессуального права.

8) указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, нормативные акты федеральных органов исполнительной власти.

Хотя ст. 3 АПК РФ содержит закрытый перечень законодательства о судопроизводстве в арбитражных судах, тем не менее он не является исчерпывающим.

Подзаконные акты имеют крайне незначительное место в системе источников арбитражного процессуального права. В качестве примера постановления Правительства РФ как источника арбитражного процессуального права можно отметить постановление от 03.02.2005 г. N 52 "О регулирующем органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих".

Источники аритражного процессуального права (по М.К. Треушникову, 2007 г.)

Конституция РФ (подп. «о» ст. 71) относит арбитражное процессуальное законодательство к ведению Российской Федерации. Это означает:

  1. субъекты РФ не вправе принимать какие-либо законы, регулирующие отношения в области арбитражного судопроизводства;
  2. иными нормативными актами указанные отношения регламентироваться не могут.

Регулирование правоотношений только федеральными законами является характерной особенностью арбитражного и гражданского процессуального права.

В число источников арбитражного процессуального права не входят нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. (срав. с В.В. Ярковым).

Источниками выступают не только специализированные процессуальные законы, например АПК, но и иные законодательные акты, содержащие нормы процессуального характера, касающиеся, в частности, подведомственности, судебных доказательств и др.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Следовательно, наряду с законами они также должны учитываться в качестве источников права.

Россия является участницей около 40 многосторонних и двусторонних международных договоров, конвенций, соглашений об оказании правовой помощи по гражданским и коммерческим делам, связывающих международными обязательствами Российскую Федерацию более чем со 100 государствами.

К наиболее значительным многосторонним международным актам, содержащим процессуальные нормы, относятся следующие: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1 марта 1954 г; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам от 15 ноября 1965 г.; Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам от 18 марта 1970 г. К Конвенции 1954 г. Советский Союз присоединился в 1967 г., а к конвенциям 1965 и 1970 гг. Россия присоединилась в 2001 г. В конвенциях участвует 41 государство.

3) Федеральные конституционные законы.

Федеральными конституционными законами являются такие, как «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. (с изм. и доп. от 4 июля 2003 г.) и «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. (с изм. и доп. от 25 марта 2004 г.).

К числу источников относится и ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.). Решения Конституционного Суда РФ обязательны на территории России для всех судебных органов. Решения о признании правовой нормы, противоречащей Конституции РФ, являются основанием для ее неприменения судами при рассмотрении дел, в том числе в порядке арбитражного судопроизводства.

Отдельные процессуальные нормы содержатся и в других федеральных конституционных законах. Например, в ФКЗ «О военном положении» от 30 января 2002 г. и ФКЗ «О чрезвычайном положении» от 30 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.) определяются правила подсудности при введении военного и чрезвычайного положений в стране.

4) Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

Центральным актом арбитражного процессуального законодательства является Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Со времени создания системы арбитражных судов в Российской Федерации АПК РФ 2002 г. является третьим по счету.

Кодекс состоит из семи разделов, включающих 37 глав, содержащих 332 статьи. Нововведения АПК РФ 2002 г. в общей форме сводятся к следующему: расширены распорядительные полномочия сторон и арбитражного суда; детально разработаны примирительные процедуры; введен новый раздел «Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений»; значительно более подробно урегулированы вопросы, касающиеся рассмотрения отдельных категорий дел; разработан новый институт упрощенного производства; введена глава «Производство по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов»; содержится новая глава «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений».

5) иные федеральные законы.

К другим федеральным законам, содержащим правовые нормы, касающиеся судебной деятельности, можно отнести, например, ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации» от 26 июня 1992 г. (с изм. и доп. от 15 декабря 2001 г.), содержащий нормы о порядке назначения и гарантиях независимости судей арбитражных судов; ФЗ «Об арбитражных заседателях арбитражных судов субъектов Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), определяющий статус арбитражных заседателей и порядок их участия в арбитражном судопроизводстве РФ; ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации»» от 17 ноября 1995 г. (с изм. и доп. от 30 июня 2003 г.), предоставляющий прокурору полномочия по участию в рассмотрении арбитражных дел, опротестованию судебных актов; ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной пошлине»» от 31 декабря 1995 г. (с изм. и доп. от 8 декабря 2003 г.), устанавливающий размеры и порядок уплаты государственной пошлины при производстве дел в арбитражных судах.

Своеобразное место среди федеральных законов, относящихся к арбитражному судопроизводству, занимает ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г., содержащий процессуальные нормы, определяющие особенности рассмотрения этой категории дел.

Существует еще довольно много отраслевых (регулятивных) законов, имеющих правовые нормы процессуального характера, касающиеся, как правило, вопросов подведомственности дел арбитражным судам.

Положения данных и иных федеральных законов действуют только в части, не противоречащей АПК РФ.

10.01.2007

В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права. На наш взгляд, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения.

В силу ст.13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

В этой норме законодатель сформулировал легальные определения аналогии права и аналогии закона, а также установил правовые основания применения арбитражными судами права по аналогии. По вопросу пределов применения права по аналогии он оказался весьма краток, указав, что данное правоприменение не должно противоречить существу спорных отношений.

Пробел в праве как основание применения права по аналогии: вопросы квалификации.

На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужается до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.

В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта. С точки зрения законодателя, это ситуация, когда спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст. 13 АПК РФ). По мнению автора, приведенное определение не содержит всех существенных признаков данного явления.

Выделяя пробел в праве, нужно учитывать присущие ему обязательные черты.

1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение. В этом вопросе арбитражные суды нередко допускают ошибки.

При рассмотрении законности определения суда о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал ситуацию как пробел в праве и применил по аналогии ст. 49 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 05.12.2005 №А29-4853/05-ЗБ).

Поскольку заявитель по делу о банкротстве обратился в суд с ходатайством о прекращении данного производства, оценивая правомерность принятия судом отказа от заявления о признании лица несостоятельным, суд руководствовался п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом), а также ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это нарушает права других лиц). Последняя норма является общей, она непосредственно регламентирует принятие судом отказа от иска (заявления) для всех видов арбитражного судопроизводства.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует норма права, непосредственно регулирующая спорное отношение, и у суда отсутствовали правовые основания для применения права по аналогии.

Регулятивность нормы права - это ее способность устанавливать права и обязанности участников отношений. Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения. При квалификации правоприменитель сначала устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права. Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.

При рассмотрении дела по исковому заявлению одного потребительского общества к другому суд установил, что Закон РФ «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» не содержит норм, регулирующих порядок совершения потребительскими кооперативами сделок, в том числе сделок с заинтересованностью (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2004 № А29-1453/04-2э).

Между тем из материалов дела следовало, что договор по передаче имущества подписан от обеих сторон одним и тем же лицом, которое занимало должность председателя совета упомянутых потребительских кооперативов. При разрешении спора суд правильно установил пробел в законодательстве о потребительских кооперативах и применил по аналогии нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в части особого порядка заключения сделок с заинтересованностью.

2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае. Основанием для применения права по аналогии является пробел в праве, но не пробел в законе.

В науке сформировались разные позиции по указанному вопросу. С. Ф. Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. А при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве. Соответственно, для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов - аналогия права, так как аналогия закона не применима.

В. В. Лазарев, напротив, отожествляет пробел в праве с пробелом в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами.

Автор предлагает отличать пробел в праве от пробела в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.

При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. При наличии пробела в законе без признаков пробела в праве правоприменитель принимает решение по делу путем субсидиарного применения права.

В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве).

Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо установлено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе РФ отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе). Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст. 43 настоящего Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены ГК РФ для изменения и расторжения договора. Здесь компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.

Одним из достоинств действующего арбитражного процессуального закона является его лаконичность, что прежде всего обеспечено нормами, предписывающими субсидиарное применение положений раздела Н «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство» АПК РФ для регламентации других ви-дов производства в арбитражном суде, в частности положениями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284.

Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными актами. Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщать судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

В то же время положения п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляют запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников - физических лиц счетов и вкладов на основании названных норм.

Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права. Для установления таковой требуется наличие двух норм права, регу-лирующих одно и то же отношение по-разному. Поскольку в приведенном примере в ФЗ «О банках и банковской деятельности» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствует и правовая коллизия.

Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе: законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей. Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа - ФЗ «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка представлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права, что подтверждается позицией по данному вопросу Конституционного Суда РФ (постановление от 14.05.2003 № 8-П).

Таким образом, пробел в праве - это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве.

Арбитражный суд Ивановской области (решение от 29.07.2004 № 27/9) ошибочно квалифицировал спорную ситуацию как пробел в праве, в то время как имел место всего лишь пробел в законе. Музей-заповедник обратился в суд с заявлением о переводе на него прав покупателя на объект недвижимости (памятник истории и культуры), мотивированным наличием у него права преимущественной покупки. При определении срока исковой давности суд применил по аналогии установленный в п. 3 ст. 250 ГК РФ трехмесячный срок и на основании пропуска срока защиты в удовлетворении заявленного требования отказал. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, также посчитал, что имеет место пробел в праве, и мотивировал свой вывод о трехлетнем сроке исковой давности ссылкой на ст. 6 ГК РФ.

Между тем в ст. 54 ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» закреплены особенности совершения сделок в отношении музейных предметов и музейных коллекций, в том числе преимущественное право их покупки у государства. Отсутствие в названном Законе нормы о сроке исковой давности не является пробелом в праве, поскольку нормы указанной статьи регулируют имущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, и в ст. 196 ГК РФ имеется норма, устанавливающая срок исковой давности для защиты гражданских прав, в том числе права преимущественной покупки памятника истории и культуры.

3. Пробел в праве - это не любое отсутствие нормы права; речь идет об отсутствии нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Автор согласен с утверждением, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия».

Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве на практике. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.

Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения.

Отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя.

На практике разграничение пробела в праве и квалифицированное молчание законодателя вызывает трудности. Например, в ст. 264 (281) АПКРФ отсутствует такое основание для возвращения апелляционной (кассационной) жалобы, как подача жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции в нарушение требования ч. 2 ст. 257 (ч. 2 ст. 274} Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя, что, на наш взгляд, ошибочно, поскольку все процессуальные отношения являются правовыми, т. е. входят в сферу правового регулирования.

Полагаем, что в указанном случае законодатель, установив публичную обязанность, не предусмотрел для данного субъекта правовые последствия в случае ее неисполнения. И более правильна та позиция правоприменителя, когда он возвращает апелляционную (кассационную) жалобу, применяя аналогию закона, а именно норму п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (спор не подлежит рассмотрению в данном суде, поскольку материалы дела находятся в другом суде).

Единственное - приведенный в качестве примера судебный акт мотивирован ссылкой на ч. 1 ст. 284 АПК РФ, что, по мнению автора, не совсем точно, поскольку основания возвращения кассационной жалобы установлены в ч. 1 ст. 281 АПК РФ (специальная норма). Таким образом, имеет место пробел в правовом регулировании данного вопроса и норма, регламентирующая основания возвращения искового заявления, применяется по аналогии закона, а не субсидиарно.

На практике возникают трудности и с определением сферы правового регулирования. На наш взгляд, сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования. В приведенном примере предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 АПК РФ, согласно которой настоящий Кодекс регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае направления жалобы непосредственно в вышестоящую инстанцию, минуя суд первой инстанции, осуществить правосудие в апелляционной и кассационной инстанциях без материалов дела объективно невозможно.

Итак, пробел в праве - это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования.

Сходство общественных отношений как основание применения аналогии закона.

Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона представляет собой применение судом норм права, регулирующих сходные отношения, в случае установления пробела в праве. Наиболее сложным в практической деятельности, в том числе судебной, является проблема установления сходства отношений: первого (в отношении которого установлен пробел) и второго, которое непосредственно регулируется нормой права.

Полагаем, это надо делать, руководствуясь некоторыми общетеоретическими правилами.

1. Прежде всего следует учитывать характер анализируемых отношений, их правовую природу. Сходство не может быть установлено между публично-правовым И частноправовым отношениями, точно также нельзя признать сходными материальные, материально-процедурные и процессуальные отношения.

2. Отношения могут быть признаны сходными только при совпадении предмета и метода правового регулирования.

Арбитражный суд усмотрел сходство отношений по сообщению сведений о студентах органам государственной статистики и пенсионным органам, ибо они возникают по поводу исполнения публичной обязанности по информированию государственных органов. Кроме того, информация предоставляется по поводу численности и возраста студентов. Установив пробел в праве (отсутствие нормы права, регламентирующей порядок исчисления процентного соотношения обучающихся детей в возрасте до 18 лет для целей начисления пенсии педагогическим работникам) и сходство названных общественных отношений, суд применил аналогию закона.

Руководствуясь нормой п. 25 Порядка заполнения и представления формы федеральною государственного статистического наблюдения № 2-НК «Сведения о государственном и муниципальном среднем специальном учебном заведении или высшем учебном заведении, реализующем программы среднего профессионального образования», утвержденного Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 03.05.2005 № 27, суд установил обязанность образовательного учреждения представлять пенсионному органу сведения об обучающихся детях в возрасте до 18 лет по состоянию на 1 октября отчетного года в соответствии с числом полных лет на начало календарного года.

Отсутствие законодательного запрета как основание применения права по аналогии

Аналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан (вынужден) прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании.

Аналогия в праве бывает материальной (применяется норма материального права для регламентации соответствующих отношений) и процессуальной (применяется норма процессуального права для регламентации отношений по государственно-принудительному возложению санкций). Исходя из буквального смысла ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а также систематического толкования всех положений настоящей статьи, законодатель разрешил арбитражным судам при-менять только материально-правовую аналогию. Такая позиция законодателя с точки зрения теории правового регулирования неграмотна, а с точки зрения арбитражной практики малоэффективна.

Во-первых, в процессуальном законе сформулирована материально-правовая норма, что противоречит принципу отраслевой систематизации законодательства. Кроме того, данное императивное требование законодателя вступает в коллизию с применяемыми арбитражными судами охранительными (устанавливающими меры юридической ответственности за правонарушение) нормами административного и налогового законодательства. Общеизвестно, что квалифицировать по аналогии права противоправное деяние как правонарушение запрещено.

Во-вторых, о малоэффективности анализируемой нормы свидетельствует то, что ее редко применяют арбитражные суды. В частности, при разрешении дела по аналогии суды ссылаются не на ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а на положения гражданского, финансового законодательства.

Между тем запрет на применение процессуальной аналогии в ч. 6 ст. 13 АПК РФ отсутствует.

Полагаем, что отсутствие запрета на применение аналогии в том или ином законодательстве следует понимать как возможность применения аналогии прежде всего в процессуальном праве, поскольку отказ в судебной защите по мотиву неурегулированности процедуры противоречит смыслу и назначению регулятивного права в целом и процессуальному праву в частности.

Соответственно, положение ч. 6 ст. 13 АПК РФ нужно толковать расширительно: арбитражные суды применяют аналогию закона и аналогию права в случае, если спорные материальные отношения, а также процессуальные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.

В дискуссии о возможности применения права по аналогии в ситуации, когда законодатель не разрешает ее, но и не запрещает в определенной отрасли законодательства, на наш взгляд, следует руководствоваться общетеоретическим положением о запрете разрешения дела по аналогии только в вопросе о квалификации, вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности.

Позиция правоприменителя, изложенная в постановлении ФАС Волго-Вятского округа (от 05.12.2003 по делу № А11-4629/2003-К1-4/212), согласно которой суд признал необоснованным довод заявителя кассационной жалобы о применении по аналогии срока давности (ст. 4.5 КоАП РФ) к отношениям возложения штрафных санкций, установленных в законодательстве об исполнительном производстве, на наш взгляд, неверна.

По мнению заявителя, по аналогии закона (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) постановление о взыскании с должника штрафа должно быть вынесено в установленный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок с момента совершения правонарушения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 08.04.2003 судебный пристав-исполнитель на основании исполнительного листа возбудил исполнительное производство, предложив должнику добровольно исполнить решение суда в пятидневный срок. Добровольное исполнение со стороны должника не последовало, поэтому судебный пристав-исполнитель 07.07.2003 вынес постановление о наложении на должника штрафа в размере 100 МРОТ. Указанные действия соответствуют п. 1 ст. 85 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Доводы заявителя о необходимости применения аналогии закона к данной правовой ситуации рассмотрены судом и отклонены, так как в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона применяется в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом. Отношения в сфере исполнительного производства урегулированы ФЗ «Об исполнительном производстве», который не предусматривает срока для наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, поэтому возможность применения санкций не утрачивается в течение всего периода исполнительного производства.

На наш взгляд, процедурные отношения, в том числе порядок наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, не могут протекать бессрочно. Функциональное назначение правовой процедуры заключается в обеспечении эффективности реализации санкций охранительных норм при соблюдении гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности.

Полагаем, приведенная ситуация является не чем иным, как пробелом в праве, и, разрешая дело, суд обязан применить аналогию закона.

Итак, с учетом изложенного правоприменитель, в том числе арбитражные суды, при разрешении судебных дел по аналогии должен учитывать следующие правовые основания: наличие пробела в праве; наличие нормы права, регулирующей сходные отношения; отсутствие прямого законодательного запрета на разрешение спорного вопроса по аналогии.

с. 1
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И ПРАВА.

Применение норм арбитражного и гражданского процессуального права по аналогии


Согласно утверждению А.А. Белкина, "аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права" (Белкин А.А. Аналогия в государственном праве // Правоведение. 1992. N 6. С. 18).
Понятие аналогии закона и аналогии права

В настоящее время существует множество определений аналогии закона и аналогии права.

Например, Чудинов А.Н. в Словаре иностранных слов русского языка (1910 г.) характеризует аналогию права, как «случаи, при решении которых, за недостатком ясных, законных постановлений, принимаются в основание как решения, так и законы, относящиеся к подобным обстоятельствам».
Из множества определений наиболее полно отражающим суть данных понятий представляется определение, данное Юридическим словарем, опубликованным на ресурсе dic.academic.ru

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА - прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий: а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами; б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю. Аналогия закона предусмотрена ст. 6 ГК РФ. Применение Аналогии закона в уголовном праве в демократических государствах строго запрещается. От Аналоги закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений.

АНАЛОГИЯ ПРАВА - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права. Применяется в крайнем случае, при Невозможности использовать аналогию закона. Служит средством восполнения пробелов в праве. Недопустимо применение аналогии права в уголовных делах.
При применении аналогии закона или права существуют отличия в процессуальных (ГПК РФ, АПК РФ) и материальных нормах права (ГК, СК РФ и др.).

До принятия нового Гражданского кодекса РФ в 1994 г. понятия аналогии закона и права распространялись только на процессуальные правоотношения, поскольку основывалось на нормах Гражданского процессуального кодекса РФ, утвержденного Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.

Часть 4 статьи 10 «Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел» устанавливала следующее: «в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)».
С принятием нового Гражданского кодекса РФ (ст. 6 ГК РФ) аналогия закона и аналогия права стала применяться не только в гражданско-процессуальном праве, но и в рамках материального права.

Сейчас данные понятия применяются в гражданской (ст. 6 ГК РФ), жилищной (ст. 7 ЖК РФ), семейной (ст. 5 СК РФ), гражданско-процессуальной (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальной отрасли права (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Однако уголовное право содержит прямой запрет на применение юридических аналогий (ч. 2 ст. 3 УК РФ). В земельном же, трудовом, налоговом, административном законодательстве об аналогии не упоминается.
Остановимся подробнее на применении аналогии закона и права в процессуальном праве.
Недопустимо или необходимо?

Вопрос о применении аналогии в процессуальном праве всегда являлся спорным. При этом мнения корифеев юридической мысли колебались от резко отрицательного до обоснованной необходимости.

Например, М.Т.Авдюков считал аналогию в процессуальном праве недопустимой, противоречащей принципу законности, полагая, что суд может совершать только такие действия, которые предусмотрены законом; неопределенность в компетенции суда может породить произвол (Авдюков М.Т. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. – М., 1970. С. 177-179). В.В. Лазарев, в свою очередь, считал аналогию в процессуальном праве допустимой (Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения . – М., 1974. С. 158-183), а А.Т. Боннер отмечал, что на практике необходимость в применении норм процессуального права по аналогии время от времени возникает (Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. – М.: Городец, 2000. С. 104-105). В.М. Жуйков считает, что применение процессуального законодательства по аналогии вызвано реальными потребностями и «…способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц» (Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. – М.: Городец-издат, 2001. С. 71).
Автор статьи придерживается мнения, что применение аналогии в гражданском и арбитражном судопроизводстве не только возможно, но и необходимо, но только в исключительных случаях, когда действительно отсутствуют нормы, регулирующие применяемые правоотношения. При этом, недопустимо нарушение прав каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле. Например, нельзя применять по аналогии к одним лицам норм, устанавливающих санкции или возлагающих какие-либо обязанности в отношении не их, а других лиц.

Аналогия закона и аналогия права в гражданском и арбитражном судопроизводстве необходима при выработке судом не урегулированных законодательством процедур рассмотрения каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру .
Применение аналогии закона и права в гражданском судопроизводстве

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений, поскольку судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на использовании в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (Постановление Пленума ВС РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 2).
Например, Ленинский районный суд г. Барнаула в процессе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл. 25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч. 3 ст. 263 гл. 27 ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения (дело № 2-2219/2006 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула).

Другим примером является ситуация, когда до начала рассмотрения дела по существу Президиумом ВС РФ заместитель Председателя ВС РФ А.И. Карпов обратился с письменным ходатайством об отзыве представления о пересмотре решения Губкинского районного суда Белгородской области от 12 августа 2002 г. по гражданскому делу по заявлению Р. о признании права собственности на недвижимое имущество, поданному в порядке ст. 389 ГПК РФ. Поскольку гл. 41 ГПК РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность и последствия такого отзыва, то Президиум ВС РФ в Постановлении Президиума ВС РФ от 17.05.2006 № 42пв05 "Надзорное производство по делу о признании права собственности на недвижимое имущество прекращено, поскольку представление о пересмотре судебного решения отозвано до рассмотрения дела по существу лицом, подавшим его" применил по аналогии закона правила статей 380 и 390 ГПК РФ, регулирующие сходные отношения, и оставил представление без рассмотрения.

Следует подчеркнуть, что ВС РФ в указанном Постановлении санкционирует применение тех или иных норм ГПК РФ по аналогии.
В п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 "О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" указано, что если субъект не является лицом, имеющим право подачи кассационной жалобы, то судья отказывает в ее принятии. Поскольку в гл. 40 ГПК РФ "Производство в суде кассационной инстанции" отсутствует норма, регулирующая отказ в принятии кассационной жалобы , то ВС РФ применил нормы ст. 134 ГПК РФ по аналогии закона и распространил их действие на кассационную проверку. С учетом чего установил, что на определение судьи об отказе в принятии кассационной жалобы, представления могут быть поданы частная жалоба или представление прокурора с соблюдением правил ч. 2 ст. 337 ГПК РФ.
Применение аналогии закона и права в арбитражном судопроизводстве

В отличие от гражданского, в арбитражном судопроизводстве основная проблема связана с тем , что среди положений действующего АПК РФ отсутствует норма, корреспондирующая с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ и предусматривающая применение норм АПК РФ по аналогии. В связи с чем неясно: это сознательный подход законодателя или пробел в законодательстве? Позиции ученых по данной проблеме разделились

Так, В.Ф. Яковлев исключил возможность применения аналогии в арбитражном судопроизводстве. Э.М. Мурадьян, критикуя АПК РФ 2002 года, указывает, что алгоритм процессуальных действий в нормах АПК РФ не определен с той степенью детализации и точности, как это сделано в ГПК РФ. Поэтому отсутствующие (подразумеваемые, но не прописанные в АПК РФ) процедуры могут восполняться, исходя из положений ч. 6 ст. 13 АПК РФ, по аналогии закона, прежде всего норм ГПК РФ (Мурадьян Э.М. Арбитражный процесс: Учеб.-практ. пособие. М., 2004. С. 145)
По мнению автора статьи, учитывая, что арбитражные суды и суды общей юрисдикции, разрешая гражданские споры, действуют в рамках одного гражданского судопроизводства (ст. 118 Конституции РФ) , в использовании аналогии в арбитражном процессуальном праве нарушений не усматривается, поскольку законодатель напрямую не урегулировал данный вопрос, вместе с тем не установил и запрета .
Судебная арбитражная практика не изобилует примерами использования норм АПК РФ по аналогии. Однако подобная судебная практика существует.

Например, по одному из дел ответчиком ООО "Т." заявлено ходатайство об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения ввиду того, что жалоба подписана неуполномоченным лицом. Проверив представленные ответчиком документы, суд установил: на момент подачи жалобы произошла смена генерального директора общества. При указанных обстоятельствах суд применил по аналогии п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ и оставил апелляционную жалобу без рассмотрения (Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2004 по делу N А40-45760/03-65-248 // СПС "КонсультантПлюс").
Применение межотраслевой юридической аналогии

Необходимо учитывать, что аналогия закона допустима не только при использовании норм одной отрасли права, но и при применении норм смежных (родственных) отраслей (С.С. Алексеев называет такое применение норм субсидиарным применением или "межотраслевой аналогией" (Алексеев С.С. Указ. соч. С. 552)): гражданского процессуального, арбитражного процессуального и административного процессуального права в будущем, поскольку все эти отрасли действуют по общим принципам, а это является основополагающим при использовании механизма аналогии.

Приведем пример применения межотраслевой аналогии закона.

Так, рассмотрев в порядке надзора дело, ВС РФ установил: судебные инстанции при толковании ст. 443 ГПК РФ исходили из того, что поворот исполнения решения суда может быть произведен лишь в том случае, если судебное постановление вынесено в форме решения, оно исполнено, в последующем отменено и по делу вынесено новое решение, которым в иске отказано , либо определение, заканчивающее производство по делу. Поскольку заявители просили о повороте исполнения определения суда об обеспечении иска, то оснований для удовлетворения заявления суд не нашел. Однако Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ применила по аналогии закона п. 1 ст. 325, ст. 15 АПК РФ и указала, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможности поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы. Данное обстоятельство явилось основанием для отмены состоявшихся по делу постановлений и для направления дела на новое рассмотрение (Определение ВС РФ от 13.01.2006 N 55-В05-11 // СПС "КонсультантПлюс").
Таким образом, при осуществлении правосудия по гражданским делам суды общей юрисдикции могут по аналогии применять нормы арбитражного процессуального права. Например, ГПК РФ, установив срок на обжалование судебных постановлений в суд надзорной инстанции – один год со дня их вступления в законную силу, не определил порядок исчисления данного срока для постановлений, вступивших в законную силу до введения в действие ГПК РФ . Данный пробел был преодолен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с приятием и введением в действие ГПК РФ». В нем говорилось, что поскольку сходное отношение урегулировано ФЗ «О введении в действие АПК РФ», в гражданском судопроизводстве необходимо применить по аналогии соответствующую норму этого закона. Данная норма определила, что срок на обжалование в порядке надзора судебных постановлений, вступивших в законную силу до даты введения в действие АПК РФ, следует исчислять с 1 января 2003 г. Таким образом, как указал Верховный Суд РФ, срок на обжалование решений, не вступивших в законную силу до введения в действие ГПК, необходимо исчислять с 1 февраля 2003 г., то есть с даты введения в действие ГПК.

Считаем также возможным применение норм гражданского процессуального права арбитражными судами при осуществлении правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности посредством использования аналогии закона.

Поскольку АПК РФ не предусматривает применение аналогии закона и аналогии права, такая возможность при наличии неурегулированных вопросов в процессуальном праве следует при использовании по аналогии п. 4 ст. 1 ГПК.

Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 3 октября 2006 г. № 408-О, если арбитражный суд, которому подсудно дело, является стороной спорного материального правоотношения и потому не вправе разрешать по делу любые вопросы, относящиеся к осуществлению по нему правосудия, арбитражным судам надлежит исходить из того, что предусмотрено в нормах гражданского процессуального законодательства, регулирующего аналогичные правоотношения, а именно вопрос о передаче дела в другой суд может быть разрешен лишь вышестоящим судом.

В арбитражном процессе по аналогии закона возможно применение порядка допроса свидетеля, в том числе несовершеннолетнего (ст. 177, 179 ГПК РФ), порядка воспроизведения и исследования аудио или видеозаписи (ст. 185 ГПК РФ).
Выводы и предложения

По мнению автора статьи, относительно арбитражного судопроизводства с целью единообразного регулирования однородных по своей природе отношений (арбитражных и гражданских процессуальных) необходимо использовать тождественные модели и правила. Это порождает необходимость внесения в АПК РФ нормы, предусматривающей применение в арбитражном судопроизводстве аналогии права и аналогии закона.
Проблема применения процессуальной аналогии в общем состоит в том, что без разъяснения вышестоящих судов (ВС РФ, ВАС РФ) суды нижестоящего уровня осторожно используют данный механизм. Объясняется это тем, что аналогия граничит с такими категориями, как "судебное усмотрение", "толкование норм права", "общая и специальная норма", "мнимые пробелы", соотнесение которых требует от судьи наличия определенных навыков и высокой степени профессионализма.

Поэтому автор статьи, несмотря на необходимость применения юридической аналогии на практике, придерживается того мнения, что толкование содержания норм, не имеющих закрепления в нормах ГПК и АПК РФ, должно быть официальным, и его необходимо реализовать в форме разъяснений ВС РФ и ВАС РФ.
Однако следует все же отметить, что в законотворческой деятельности следует стремиться к достижению стопроцентной беспробельности законодательных актов, которая должна ликвидировать и применение юридической аналогии, и все проблемы и вопросы, связанные с ее применением .
с. 1