Источники трудового права проблемы и пути решения. Пути решения проблем трудовых отношений

04.06.2020 Для бизнеса

Страница 1 из 6

Глава 12. Источники трудового права

Вводные положения. Прежде чем обратиться к проблеме источников трудового права, необходимо уточнить содержание понятия источников права. Этот вопрос мы уже затрагивали в первом разделе данного издания. Здесь ограничимся общими выводами.
1. Еще в 50-е годы ХХ в. в общей теории социалистического права и теории советского трудового права была предпринята попытка вообще отказаться от термина «источник права» и заменить его другим термином - либо «форма права», либо «нормативные акты социалистического государства». Эта дискуссия нашла отражение и в советской теории трудового права. Ряд ученых сохраняли свою приверженность к применению термина «источники трудового права» как термина, обозначающего акты, в которых выражаются нормы трудового права (способы выражения норм права), как форма выражения воли народа в правовых нормах, регулирующих труд рабочих и служащих. Другие отказались от этого термина, заменив его на «нормативные акты советского государства в области трудового права». Отметим, что указанная дискуссия вновь была «реанимирована» в современной российской теории трудового права в диапазоне тех же ранее известных аргументов по разграничению, с одной стороны, источников права как его первоосновы, начал, из которых оно возникает, и с другой - форм права как результата нормотворческой деятельности. Несмотря на различия в подходах к решению поставленной проблемы, в конечном счете сторонники разграничения источников права и форм права под последними понимают внешнюю форму объективизации источников права. Иными словами, речь идет о двух аспектах определения источников права - «в материальном смысле» и «в формальном (юридическом) смысле». Вряд ли кто оспаривает необходимость исследования источников права в различных аспектах и подходах. В юридической литературе традиционно выделяются материальные, или первичные, источники права (потребности общества, обусловленные социально-экономическими условиями его существования), идеологические (правосознание, правовая культура), «институциональные» (деятельность законодательных, судебных органов и др.) и формальные (юридические), или вторичные, источники права. Если последние мы назовем формами права как внешнее выражение юридического содержания права, то это не принесет особых «дивидендов» с точки зрения теории вопроса, а с точки зрения юридической техники будет означать появление нового юридического понятия (термина) - «форма права». Этот термин также приобретет многозначный характер, приведет к выделению «внешних и внутренних форм права», содержания форм права и т.д. По сути формы права всегда ассоциируются с формально-юридическими источниками права. Так, В.М. Лебедев пишет, что «форма трудового права - это прежде всего система нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, которые разрабатываются и принимаются в процессе правового нормотворчества органами государственной власти, органами местного самоуправления, работодателями на основе их трудоправовой идеологии».
В этой связи здесь и далее термины «источник права» и «форма права» (источники права в формальном смысле) употребляются нами в одном и том же значении как внешняя форма выражения права или нормативной государственной воли. Однако это не означает, что мы отрицаем методологическое значение разграничения источников в материальном и формальном аспектах. Единство социологического и формально-догматического анализа источников трудового права находит свое отражение в рассмотренном нами в первом разделе Курса институте эффективности норм трудового права, мониторинга трудового законодательства.
2. Определение перечня источников права зависит от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права. В настоящее время можно выделить два концептуальных подхода: во-первых, узкая (нормативистская) трактовка источников права с точки зрения позитивного права; во-вторых, широкая (социологическая) на основе естественно-правовой теории. Согласно узкой трактовке источниками права признаются только те объективированные положения, которые исходят от государства в лице его компетентных органов и лиц либо санкционированы или признаны им. Именно такой подход к источникам права был господствующим в советской доктрине. Советские юристы исходили из положения о том, что право - это обусловленная материальными условиями жизни, возведенная в закон воля господствующего в данном обществе класса, т.е. из классовой трактовки права. Такая трактовка обусловила тезисы о первичности государства по отношению к праву, о том, что «в социалистическом государстве создание правовых норм - само правотворчество, прерогатива государства». Источником права признавался только нормативно-правовой акт государства, содержащий установленные или санкционированные государством общеобязательные правила поведения - нормы. «В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным... способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм». Правовые обычаи, нормативные договоры и судебные прецеденты, судебная практика как самостоятельные формы (источники) права не признавались. Вопрос о системе форм советского права представлялся неактуальным в противовес проблеме классификации нормативно-правовых актов.
В современной теории права наряду с позитивистской трактовкой источников права получила распространение иная, более широкая трактовка, охватывающая и негосударственные формы правотворчества. В соответствии c широким пониманием к источникам права относятся любые акты, определяющие модель поведения граждан и их объединений, в том числе решения судов, акты общественных и иных негосударственных организаций, любые не запрещенные законодательством договоры. В этой связи источники права подразделяются на две категории: 1) публично-правовые источники (законы, подзаконные нормативные правовые акты, судебные прецеденты); 2) частноправовые источники (коллективные договоры, обычаи, индивидуальные договоры и др.). Между тем в настоящее время в теории российского трудового права сохраняются традиционные подходы к определению источников трудового права в русле позитивного права. В современной учебной литературе источники трудового права связываются с результатами правотворческой деятельности компетентных органов государства. Они подразделяются на международные акты о труде, федеральные законы и подзаконные акты, законы и подзаконные акты субъектов Федерации, коллективно-договорные акты, локальные акты. При этом судебная практика, в том числе руководящая, не признается источником трудового права, а относится к актам официального толкования, актам правоприменения.
Мы принципиально не будем касаться всех возможных методологических подходов к источникам права, так как это потребует отдельного и достаточно обширного исследования. В этом случае мы рискуем перейти в область правовой идеологии и даже других гуманитарных наук. Вместе с тем мы согласны с мнением ряда исследователей о том, что источники права являются многообразным явлением, требующим разностороннего подхода. Но из этого очевидного вывода не следует то, что перечень источников права в позитивном смысле нельзя формализовать. Если мы этого не сделаем, то это не «сузит горизонты знаний», а лишит исследование своего предмета. Для нас очевидно, что в максимально широком смысле под источниками подразумевается вся совокупность факторов, влияющих на внешне выраженное (позитивное) право, формализованное в его источниках. В этой связи мы должны вывести из предмета собственно правового исследования уровень общей и политической культуры населения страны, текущую политическую ситуацию, отчасти мнения ученых и практиков, господствующую правовую идеологию и др. И это далеко не полный список факторов, влияющих на систему источников права. Если не сформулировать авторский подход к этому сложному правовому явлению, то есть опасность замены исследования размышлениями «обо всем» либо неизвестная точка зрения автора затруднит восприятие конечного результата.
Как уже указывалось выше, мы приветствуем естественно-правовой, философский, социологический и иные подходы к источникам права. Но они должны оказывать помощь в осмыслении позитивного права, способствовать его совершенствованию, закреплению в нем естественно-правовых норм, реализации идеалов свободы и справедливости. Иными словами, речь идет об отражении в объективном (позитивном) праве естественно-правовых его начал, т.е. о единстве естественно-правового и позитивистского понимания источников права, когда первое из них находит выражение и формально закрепляется в содержании актов писаного права. О реализации естественного права путем его закрепления в позитивном (положительном) праве довольно много писали не только отечественные, но и зарубежные авторы. Таким образом, источники права нельзя свести, как уже указывалось, к системе нормативных правовых актов, но все они в той или иной степени должны быть связаны с государством (санкционированы или признаны им) и включать общеобязательные правила поведения, распространяемые на неопределенный круг лиц.
3. Принадлежность национальной правовой системы к той или иной правовой семье предопределяет и систему источников права. На европейском континенте это две основные правовые семьи: англосаксонская и романо-германская, ранее и особая семья социалистического права, которая сегодня уже утратила свои позиции. Англосаксонская и романогерманская семьи различались главным образом по определению места и роли в системе источников права писаных (нормативно-правовых) актов, судебных прецедентов и обычаев. Например, в трудовом законодательстве Новой Зеландии и Австралии, которое является частью англосаксонской правовой системы, в качестве традиционных источников трудового права признаются нормы прецедентного (общего) права, которые формируются высшими судами и трибуналами, арбитражные решения по трудовым делам. В законах о труде Турции, Израиля полноправными источниками трудового права считаются правовые обычаи, которые отвечают двум условиям. Объективные условия связаны с тем, что правило поведения должно глубоко укорениться и войти в привычку. Субъективные условия означают, что должно существовать всеобщее убеждение в необходимости соблюдения этого правила. Между тем в настоящее время общепризнанной считается тенденция сближения этих семей, и в ряде вопросов это сближение можно считать достаточным, чтобы говорить о большой семье западного права. Это особенно ярко проявляется в унификации европейского социального законодательства в рамках объединенной Европы - Европейского Союза. Применительно к российской практике названная тенденция также находит свое отражение и предполагает новые подходы к оценке места и значения в системе источников права судебной практики и квазинормативных актов, признаваемых государством, нормативных правовых договоров.
4. Множественность источников трудового права, развитие новых видов источников, изменение действующих вызывают необходимость их систематизации, обеспечения единства, непротиворечивости системы. В решении этих проблем определяющую роль играют коллизионные предписания (способы разрешения конфликтов нормативных правовых актов).

12.1. Становление и развитие учения об источниках трудового права
12.2. Современная система источников трудового права
12.3. Международные источники трудового права
12.4. Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, социально-партнерские и локальные нормативные акты
12.5. Судебная практика в системе источников трудового права
12.6. Системность источников трудового права (коллизионное трудовое право)

12.1. Становление и развитие учения об источниках трудового права

Развитие учения об источниках трудового права в XIX - начале ХХ в. В странах Запада в XIX в. выделялись три вида источников права: во- первых, правовой обычай, особенно широко распространенный в странах с англосаксонской правовой системой; во-вторых, судебная практика, характерная для той же группы стран; в-третьих, нормативные правовые акты, первые из которых появились еще в XIV в. Примечательно, что первые законодательные акты о наемном труде появились в Англии. Это был Ордонанс 1349 г. и Статут 1351 г. В этой стране, ставшей «родиной» англосаксонской правовой системы, длительное время трудовые отношения регулировались преимущественно в законодательном порядке. Основной корпус прецедентного права в данной сфере в качестве комплексного, внутренне согласованного источника трудоправовых норм сформировался только в конце XIX в. Несколько позднее начал формироваться локальный уровень регулирования трудовых отношений. В середине XIX в. швейцарский юрист И.К. Блунчли (1808-1881) выступил с предложением обязать фабрикантов, при известном количестве рабочих на их предприятиях, издавать правила внутреннего распорядка с обязательным предварительным утверждением их государственными органами. В утверждении могло быть отказано, если правила незаконны, несправедливы или неясны. Их «справедливость» предполагала выявление и учет мнения работников. Утвержденные правила должны подлежать оглашению путем их вывешивания в мастерских. До их отмены они сохраняли обязательность как для работников, так и для работодателей. Эта идея была усвоена, с некоторым отступлением, целым рядом промышленных законодательств. Даже там, где фабричные регламенты не получили законодательной санкции, как, например, во Франции, судебная практика признавала их обязательную силу, если только они оглашались в установленном обычаем порядке. В этой связи мы можем говорить о формировании локального уровня правового регулирования трудовых отношений.
Как уже отмечалось, проблема международного трудового законодательства была поставлена уже в XIX в. Великому английскому социалисту-утописту Р. Оуэну принадлежит честь первопроходца в защите трудовых прав людей путем международных усилий. В 1818 г. он обратился к Конгрессу держав Священного союза с петицией, в которой указал, что «долг просвещенных монархов объединить свои усилия в облегчении участи бедняков», и предложил использовать его опыт создания коммун промышленных рабочих, построенных на принципах всеобщего равенства и справедливости. Российский ученый Н.Н. Кравченко обоснованно предположил, что Р. Оуэн хотел только ознакомить монархов с плачевным положением рабочих и порекомендовать им путь реформ. Вместе с тем косвенное влияние известного британского социалиста на возникновение международного рабочего законодательства несомненно. По мнению Н.Н. Кравченко, пальма первенства в обосновании идеи международного регулирования труда принадлежит французу Ж.А. Бланкюи (1798-1854) и датируется концом 30-х годов XIX в.
В 1841 г. эльзасский фабрикант Д. Легран при обсуждении во Франции законодательства о регулировании работы детей предложил правительству выступить с проектом международного фабричного закона, который позволил бы предотвратить возможный социальный взрыв. Он написал около 900 писем королям, императорам, принцам, министрам, политическим деятелям и дипломатам Европы и Америки, призывая их совместными усилиями облегчить участь рабочих, страдающих от непосильного труда и ужасных условий жизни.
Первая попытка обсуждения проблем правового регулирования труда на международном уровне была предпринята Германией и Австрией. Речь идет о встрече летом 1871 г. канцлера О. Бисмарка с министром-президентом Х. Бейстом и межгосударственной конференции по рабочему вопросу в ноябре 1872 г. Впрочем, все эти попытки оказались безрезультатными. Эйзенахский съезд общественных и научных деятелей Германии (1872 г.), на котором определилось направление катедер-социализма, уделил особое внимание международно-правовому регулированию труда. Его горячими сторонниками выступили большинство участников съезда, в том числе Г. Шенберг и А. Вагнер, против - меньшинство, среди которого был Л. Брентано, настаивавший на создании эффективного внутреннего национального рабочего законодательства.
В 1876 г. в защиту международно-правового регулирования труда выступил президент Швейцарского национального совета полковник Э. Фрей. Группа депутатов германского Рейхстага в 1885 г. также поднимала вопрос о международной охране труда, и одновременно подобная тема обсуждалась французским парламентом. Наконец, на Международном социалистическом конгрессе, который состоялся в июне 1889 г. в Париже, уже прямо обсуждался вопрос о международной законодательной охране труда. Этому было вполне логично, так как международная конкуренция требовала и международного регулирования трудовых отношений, международной защиты труда.
В 1881 г. правительство Швейцарии обратилось к правительствам европейских государств с предложением заключить международный договор о регламентации фабричного труда. Но из всех государств заинтересованность проявила только Бельгия. В 1889 г. Швейцария повторно с этой инициативой обратилась к 14 государствам, и девять ответили согласием принять участие в международной конференции. Еще четыре государства не дали ответа, и только Россия высказалась против. В качестве первоочередных задач конференции была определена международно-правовая регламентация работы в рудниках, воскресного отдыха, детского труда, работы женщин и несовершеннолетних. В мае 1890 г. в Берлине прошла первая конференция по международной охране труда. Ее решения носили рекомендательный характер. Наконец, в 1901 г. в Базеле создается Международная ассоциация законодательной защиты работников. При содействии этой ассоциации прошли межправительственные конференции в Берне в 1905 и 1906 гг., результатом работы которых стало принятие международных конвенций о запрете ночного труда женщин на промышленных предприятиях и о запрещении использования белого фосфора в производстве спичек.
В советской теории международного права Берлинская конференция 1890 г. и деятельность Ассоциации законодательной защиты работников оценивалась односторонне, с классовых позиций. При этом отмечалось, что эти мероприятия отражали прежде всего классовые интересы правящих кругов капиталистических государств, принципиальным мотивом их проведения служило желание унифицировать условия промышленной конференции между государствами.
В 1919 г. в соответствии с Версальским мирным договором была учреждена Международная организация труда (МОТ). Первоначально это была Международная комиссия для выработки конвенций и рекомендаций по вопросам трудового законодательства и улучшению условий труда при Лиге наций.
В исследовании проблемы международных источников трудового права наиболее преуспели немецкие ученые, а российские ученые в основном изучали работы зарубежных коллег и первый опыт международного регулирования отношений по труду. В целом эта идея в России воспринималась позитивно. В 1913 г. Н.Н. Кравченко писал о «зарождении совершенно неизвестного недавнему прошлому отдела права народов - отдела, получившего уже прочно установившееся в науке название международного рабочего права». Позднее советские ученые при характеристике истории МОТ отмечали, что революционное движение, развернувшееся во всем мире после Первой мировой войны, было одной из главных побудительных причин создания МОТ и развития международного трудового права. Но при этом представители революционного крыла мирового рабочего движения не участвовали непосредственно в создании МОТ.
В УПТ (изд. 1913 г.) к источникам фабричного права относились законоположения, ведомственные акты (прежде всего Министерства торговли и промышленности и Министерства внутренних дел), а также обязательные постановления Главного по фабричным и горнозаводским делам присутствия и издаваемые в их развитие и применительно к местным условиям или частным случаям правила, установленные губернскими (областными) по фабричным и горнозаводским делам присутствиями. В УПТ (изд. 1913 г.) упоминались локальные акты, принимаемые работодателем, такие как: таксы (расценки), табели, расписания и правила внутреннего трудового распорядка, которые утверждались фабричными инспекциями (ст. 34, 101-103, 108).
Правовая природа коллективных договоров XIX в. еще до конца не определилась, а первые законодательные акты, как и научные исследования, по этому вопросу появились уже на рубеже следующего ХХ в.
В России «первопроходцем» в определении источников трудового права был Л.С. Таль. Он делил источники трудового права на источники частного и публичного трудового права по кругу регулируемых общественных отношений. Первые регулировали общественные отношения, основанные на трудовом договоре, коллективных договорах и соглашениях, а также связанные с работодательской властью. Вторые - отношения по государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, также связанные с организациями работников и работодателей. Л.С. Таль анализировал только источники частного трудового права, к которым он относил: законы, «обыкновения», судебную практику, коллективные (тарифные) договоры, формулируемые правообразующей силой социальной автономии. Отдельно в качестве источника права он выделял административную практику, развитую в то время значительно более широко по сравнению с судебной и проводимую через решения нормативного характера фабричной инспекции и присутствий по фабричным и горнозаводским делам. Нормотворческие функции последних определялись в Уставе о промышленном труде (изд. 1913 г.) в п. 1 ст. 24. В современной классификации эти акты можно назвать ведомственными.
Локальные источники трудового права имеют довольно долгую историю развития. Л.С. Таль обосновывал существование локальных нормативных актов исходя из правовой природы хозяйской власти работодателя. Он связывал хозяйскую власть главы предприятия с ее общественным назначением, поскольку всякая власть является социальным служением. Гражданское законодательство, по мысли ученого, должно обязать хозяйскую власть не забывать о жизненных интересах подвластных, оставляя все же простор для достижения собственником и главой предприятия личных целей. Одной из форм проявления хозяйской власти он называл нормативную власть, т.е. право работодателя устанавливать внутренний порядок на предприятии.
Л.С. Таль особо подчеркивал, что некоторые акты частного характера (в современной терминологии - локальные нормативные акты), принимаемые работодателем, нуждались для придания им юридической силы в утверждении фабричной инспекцией. Это были так называемые односторонние нормативные акты, издаваемые под надзором государственной власти. Л.С. Таль отмечал тенденцию по вытеснению односторонних актов на Западе коллективно-договорным началом и ослаблением авторитарного характера этих актов. Придание им юридической силы напрямую связывалось с моментом их государственной регистрации.
Развитие учения об источниках советского трудового права. Первый теоретик советского трудового права И.С. Войтинский, как и Л.С. Таль, понимал источники права достаточно широко. Он относил к ним как законодательство в широком смысле, так и акты внезаконодательного характера. К последним причислялись коллективные соглашения о труде и нормативные постановления примирительных камер и расчетно-конфликтных комиссий. В условиях формирующегося трудового законодательства это было вполне обосновано. Вступление в силу коллективных договоров было связано с их регистрацией в Народном комиссариате труда (НКТ СССР). Прямое правотворчество профсоюзов в годы Гражданской войны И.С. Войтинский считал следствием их огосударствления. В первые годы Советской власти широкое распространение получили подзаконные акты, регулирующие трудовые отношения, которые фактически заменили законодательство о труде. Эту тенденцию отметил Л.С. Таль: «Границы между законодательными и административными актами почти совершенно сгладилась. Не только комиссары труда, но и другие органы власти, особенно Советы рабочих и солдатских депутатов, декретировали постановления, а иногда даже решали конкретные вопросы, не считаясь с действующими законами. Рамки административной практики как источника правопорядка внутри хозяйственных предприятий расширились до еще никогда не виданных размеров».
КЗоТ 1918 г. к числу источников трудового права относил сам КЗоТ, издаваемые по вопросам труда постановления общего характера (особые постановления ВЦИК Советов и Совета народных комиссаров (СНК), ведомственные акты (распоряжения, инструкции Народного комиссариата труда (НКТ), Народного комиссариата земледелия), локальные акты (правила внутреннего распорядка), а также коллективные соглашения о труде). К последним относились тарифные положения, вырабатываемые профессиональными союзами по соглашению с руководителями или владельцами предприятий или хозяйств и утверждаемые НКТ.
В КЗоТе 1922 г. в качестве источников трудового права назывались сам КЗоТ, акты Совета народных комиссаров, Совета труда и обороны (СТО), Народного комиссариата труда, коллективные договоры (генеральные, местные), подлежащие обязательной регистрации в порядке, установленном НКТ, а также локальные нормативные акты, в том числе правила внутреннего распорядка.
В этой связи утверждение ряда современных авторов о том, что начиная с 1917 г. право понималось только как система норм, издаваемых органами государственной власти и управления, явно преувеличено. Такое положение было свойственно правовой практике в годы Гражданской войны и окончательно возобладало только в конце 20-х годов ХХ в. Как уже указывалось, И.С. Войтинский первоначально выделял в качестве источников права не только нормативные правовые акты, но и нормативные решения органов «трудовой юстиции», а также коллективные договоры и соглашения. К.М. Варшавский к числу источников трудового права относил КЗоТ, постановления ВЦИК, СНК и СТО, ведомственные постановления НКТ, Комиссариата социального обеспечения и ВЦСПС. Коллективные договоры он прямо не причислял к числу источников, хотя подчеркивал их обязательный для сторон характер. В 30-х годах ХХ в. данная тема рассматривалась в литературе по трудовому праву фрагментарно, но завершение формирования командно-административной системы привело к тому, что и на уровне научного сознания и на уровне правоприменительной практики источники права стали постепенно отождествляться с нормативными правовыми актами. Как уже отмечалось, если в учебной литературе в конце 30-х годов термин «источники трудового права» еще применялся, то в учебниках конца 40-х годов соответствующая глава уже называлась «Источники и основные нормативные акты советского трудового права». Так, в учебнике 1940 г. главным источником трудового права признавалась диктатура рабочего класса, а собственно источниками трудового права - Конституция, КЗоТ РСФСР, продолжавшие действовать постановления НКТ, акты ВЦСПС.
Н.Г. Александров определял источник права как вид деятельности государства по установлению социальных норм. Позднее он отождествил источники права с трудовым законодательством, нормативными актами о труде. Впоследствии эта позиция стала доминирующей в теории советского трудового права. В качестве особенностей нормативных актов о труде Н.Г. Александров выделял следующие. Во-первых, это широкое участие в правотворческой деятельности профсоюзов. Уточним, что после упразднения в 1933 г. НКТ СССР его функции были переданы Всесоюзному центральному совету профессиональных союзов (ВЦСПС), который фактически стал государственным органом. Во-вторых, это наличие большого числа подзаконных актов специализированного функционального, а не отраслевого органа управления, занимавшегося вопросами труда и заработной платы. С 1917 по 1933 г. это был НКТ РСФСР, а затем СССР, а с 1955 г. до конца советского периода - Госкомитет Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы (ГКТ СССР). Свои основные решения он принимал совместно или по согласованию с Президиумом ВЦСПС. В-третьих, наличие значительного числа локальных нормативных актов, принимаемых непосредственно на предприятиях по согласованию между директором и профсоюзным комитетом. В-четвертых, нормативные акты в области труда делятся на общие (распространяемые на всех рабочих и служащих) и специальные (распространяемые только на рабочих и служащих отдельных категорий). В этих актах находили свое отражение единство и дифференциация советского трудового права.
Предметом специальных исследований была и деятельность профсоюзов в области нормотворчества, которая, по утверждению ученых- трудовиков, проявлялась в специфических формах как заключение нормативных соглашений и издание правил, инструкций нормативного характера. Особенностью этих источников права считалось то, что им юридическая сила придается компетентными государственными органами путем их подписания, либо дачи предварительной санкции на их издание, либо путем последующего их утверждения.
Традиционно выделялись также акты собственно трудового законодательства и нормативные акты других отраслей советского законодательства, содержащие нормы трудового права. Так, Е.И. Астрахан писал, что следует различать два понятия трудового законодательства: трудовое законодательство в собственном смысле - совокупность актов, относящихся к регулированию трудовых отношений, и трудовое законодательство в широком смысле - включающее не только акты трудового законодательства, но и правовые нормы о труде, содержащиеся в других отраслях законодательства. Последние также относятся к источникам трудового права.
В КЗоТ РСФСР 1971 г. впервые была включена специальная статья «Законодательство о труде» (ст. 4), но ее формулировка была крайне лаконичной. Перечень сводился к самому КЗоТ и иным актам трудового законодательства. Ни о коллективных договорах и соглашениях, ни о локальных актах в названной статье не было упомянуто, хотя в иных главах и статьях Кодекса содержались ссылки на указанные акты (гл. 2 «Коллективный договор», ст. 130 и др.). КЗоТ РФ 1971 г. (в ред. 1992 г.) содержал упоминание о международных договорах с участием СССР и РСФСР.
В советской науке трудового права трактовка понятия источника права относительно устоялась в 60-70-х годов ХХ в. Вполне классическую его дефиницию дал В.И. Смолярчук, определяя его как «способы выражения норм права, принимаемых компетентными на то органами государства при активном участии профессиональных союзов и предназначаемых для регулирования условий труда рабочих и служащих, отношений в области государственного социального страхования, а также отношений между органами государства и профессиональными союзами в процессе регулирования условий труда». Таким образом, В.И. Смолярчук отмечал, во-первых, что источники трудового права - это итог нормотворческой деятельности уполномоченных на то органов государства, нормы трудового права принимают не только органы государственной власти и управления, но и профессиональные центры, предприятия и учреждения совместно или по согласованию с фабзавместкомами профсоюза. Во-вторых, источники трудового права предназначены регулировать трудовые и связанные с ними отношения. Подчеркивалось влияние судебной практики на применение источников права, ее весьма существенное значение.
Позитивистский подход к советскому трудовому праву обеспечивал в целом общую оценку судебной практики, которая не признавалась самостоятельным источником трудового права, не создавала норм трудового права. Однако высказывалось и иное мнение. Так, Ф.М. Левиант утверждала, что по крайней мере постановления Пленумов Верховного Суда СССР следует считать источниками права, которые иногда признают нормы права недействующими и фактически создают новые нормы.
Источники трудового права рассматривались советскими учеными с позиции не только их нормативности, но и системности. При конструировании системы источников трудового права традиционно в ее основу закладывался принцип «старшинства законов», служебной иерархии. В советской теории трудового права выделялись следующие виды источников: во-первых, Конституция СССР и конституции союзных республик; во-вторых, общесоюзные законоположения о труде (Основы законодательства Союза ССР и союзных республик, другие общесоюзные законодательные акты о труде и акты других отраслей законодательства, содержащие нормы трудового права); в-третьих, КЗоТы союзных республик; в-четвертых, локальные источники трудового права. Проведя сравнительный анализ КзоТов союзных республик, В.И. Смолярчук сделал выводы о том, что кодексы полностью воспроизводят все нормативные положения общесоюзных Основ, а также содержат особенности, отражающие условия каждой республики.
Особым видом источников трудового права признаются локальные нормативные акты. КЗоТ 1918 г. предусматривал единственный локальный акт в виде правил внутреннего распорядка, которые вырабатывались не работодателем, а профсоюзами и утверждались соответствующими отделами труда. КЗоТ 1922 г. расширил этот перечень за счет коллективных договоров (ст. 15), которые подлежали обязательной регистрации в органе НКТ, правил внутреннего распорядка, которые вырабатывались по соглашению между администрацией предприятия и местными отделениями соответствующих профессиональных союзов и утверждались инспектором труда (ст. 54), норм выработки (ст. 56). КЗоТ 1922 г. содержал обязательный минимум трудовых прав, который мог повышаться в договорном порядке.
В науке советского трудового права теория локальных нормативных актов разрабатывалась довольно активно с конца 60-х годов ХХ в. Причиной тому во многом послужило начало хозяйственной реформы 1965 г., направленной на расширение самостоятельности предприятий, их хозрасчетного финансирования и самоокупаемости. Эта концепция была сформулирована в период господства государственной социалистической собственности, когда все предприятия, организации являлись государственными, а их администрация ассоциировалась с государственным органом. Отсюда весьма уместно и естественно обосновывались связь локальных норм с государством, соотношение централизованного и локального нормативного регулирования. Так, Р.И. Кондратьев писал «о реализации предприятиями, организациями делегированного государством права на локальное установление условий труда в пределах, предусмотренных законом, или о предварительном санкционировании со стороны государства локальных норм». Другие авторы особо подчеркивали, что государство управомочивает предприятия осуществлять локальное регулирование, принимать локальные правовые нормы. Третьи отмечали, что субъектами локального нормотворчества выступают администрация предприятия как государственный хозяйственный орган, представитель государства и ФЗМК, являющийся представителем трудового коллектива, на основе правомочий, делегированных ФЗМК (фабрично-заводской местный комитет) государством. Сущность отношений по локальному регулированию заключается в том, что названные субъекты действуют на основе паритетности, т.е. в совместно-согласительном порядке. Это объясняло в значительной степени, почему локальные акты относятся к нормативным актам, и то, что локальные нормы являются разновидностью правовых норм, принимаемых в особом порядке администрацией по согласованию или совместно с профсоюзами или трудовым коллективом предприятия, организации. Эти локальные нормы действуют только в пределах конкретной организации. Таким образом, в теории трудового права сложилось общее определение локальных нормативных актов с незначительными интерпретациями их признаков: 1) акты принимаются непосредственно в организации администрацией и ФЗМК; 2) конкретизируют общую норму трудового права в случаях, установленных законом; 3) сфера их действия ограничена пределами организации. К сфере локального нормотворчества некоторые ученые причисляли и коллективные договоры в части их нормативных положений.
КЗоТ 1971 г. не предусматривал обязательной государственной регистрации, санкционирования локальных нормативных актов. Однако Кодекс ограничивал сферу локального нормотворчества общим запретом недействительности условий договоров о труде, противоречащих действующему законодательству (ст. 5). До внесения изменений в КЗоТ в 1988 г. правовое регулирование трудовых отношений на уровне конкретной организации проводилось в строго определенных законом рамках. Непременным условием правомерности принятия той или иной локальной нормы права являлось «наличие общей нормы трудового права, которая предоставляла бы право (либо уполномочивала) администрацию и ФЗМК на принятие какой-либо конкретной (в такой-то области) локальной нормы права». Многие ученые-трудовики ратовали за расширение пределов локального нормотворчества. Так, Ф.М. Левиант писала о необходимости отдельные нормы трудового законодательства, касающиеся тех или иных льгот, рассматривать как нормы-минимум и допустить их дополнение путем коллективно-договорных отношений. С ней солидаризировался С.А. Иванов, отмечая, что в предвидение повышения роли локального регулирования целесообразно внимательнее исследовать случаи выхода за рамки общих норм, разрабатывать пути такого выхода за его пределы, главным образом на базе создания более льготных условий труда, чем предусмотрены законом. Новация КЗоТ в 1988 г. (ст. 5) предусмотрела право администрации предприятия, организации совместно с советом трудового коллектива и соответствующим профсоюзным органом устанавливать за счет собственных средств дополнительные по сравнению с законодательством трудовые и социально-бытовые льготы для работников коллектива. Эти новации носили «революционный» характер, существенно расширяя сферу локального нормотворчества. Большинство локальных нормативных актов должно было приниматься совместно или по согласованию с профсоюзным органом (например, графики сменности (ст. 46), суммированный учет рабочего времени (ст. 52), графики отпусков (ст. 73), системы оплаты труда (ст. 83) и др.). Правила внутреннего трудового распорядка утверждались на общем собрании (конференции) работников организации по представлению администрации (ст. 130), коллективные договоры требовали только уведомительной регистрации в органах по труду, которая на их юридическую силу не влияла.
Таким образом, пределы локального нормотворчества и его санкционирование со стороны государства определялись законодателем исходя из государственной политики в сфере труда на каждом из этапов его существования. Подчеркнем особо, что в советский период изменилось теоретическое обоснование, парадигма локального нормотворчества. Учение о локальных нормативных актах строилось на концепции санкционирования государством или делегирования государством права издавать локальные нормативные акты в согласительном порядке администрацией государственных предприятий, учреждений и профсоюзов. Как видим, природа локальных нормативных актов уже не выводилась из природы нормативной власти работодателя, как это ранее определялось Л.С. Талем и первыми советскими учеными-трудовиками. Она определялась на основе позитивистской теории права, санкционированного или делегированного государством нормотворчества.
Особое место в системе источников советского трудового права занимали смешанные юридические акты и политические программные документы (квазинормативные акты). К ним относились Программа
Коммунистической партии Советского Союза (КПСС), решения (резолюции) партийных съездов, постановления Пленумов Центрального Комитета КПСС, партийно-государственные акты (совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР). Во всех научных исследованиях по советскому трудовому праву «красной нитью» проходил тезис «о ведущей, определяющей роли решений партии и народа в развитии советского трудового законодательства в соответствии с очередными директивами съездов КПСС по пятилетним планам». Так, В.И. Смолярчук особо подчеркивал, что при создании или изменении законов и иных норм советского трудового права необходимо исходить из указаний съездов КПСС.
Ф.М. Левиант выделяла в качестве особых видов актов, регулирующих труд рабочих и служащих, технические правила и должностные инструкции, которые служат дополнением к правилам внутреннего распорядка. Общепризнано, что технические нормы регулируют отношение людей к орудиям труда, определяют технические приемы труда, последовательность и техническую взаимосвязь производственных операций. Названный автор поддержала позицию, высказанную в общей теории права, о том, что технические нормы, будучи урегулированными соответствующими нормативными актами, перестают быть техническими нормами, так как их применение предписывается государством, и становятся юридической обязанностью работника.
Особо следует остановиться на развитии советского учения об источниках международного трудового права. Советской доктриной международно-правовые акты ООН, МОТ признавались источниками международного трудового права. Они могли стать источниками советского трудового права только при их имплементации, внесении в советское трудовое законодательство. В этом случае они становились нормами советского трудового права и в такой форме признавались источниками данной отрасли.
С 1946 г. Международная организация труда становится первым специализированным учреждением ООН.
Характерной чертой структуры МОТ является трипартизм, т.е. формирование и деятельность почти всех органов на основе трехстороннего представительства: правительств, предпринимателей и работников. Уставом МОТ установлена особая процедура рассмотрения жалоб на нарушения государствами - членами МОТ обязательств по соблюдению международно-трудовых стандартов.
МОТ осуществляет свою правотворческую деятельность путем принятия двух видов международно-правовых документов:
1) рекомендательные (декларации, рекомендации);
2) юридически обязательные (пакты, конвенции, протоколы). Декларации МОТ хотя и являются юридически необязательными актами, однако носят основополагающий характер для разработки и принятия конвенций и рекомендаций.
Ратифицированные конвенции МОТ являются юридически обязательными (императивными) актами. Пакты, конвенции, протоколы носят обязательный характер. В советской теории трудового права в качестве особенностей конвенций МОТ в отличие от других международных договоров назывались:
1) особый порядок их разработки и принятия, применения конвенций и контроля за их практическим осуществлением;
2) особый многоуровневый предмет правового регулирования. С одной стороны, конвенции МОТ регулируют отношения между государствами, порождают обязательства государств друг перед другом, а также перед международной организацией. С другой стороны, эти международные акты содержат нормы, призванные регулировать отношения не между государствами, а между лицами (физическими и юридическими);
3) характер конвенций МОТ, которые не заключаются государствами непосредственно, а являются решением международной организации. Рекомендации МОТ, как уже следует из их наименования, носят рекомендательный характер, сопровождают соответствующие конвенции МОТ, детализируя, уточняя эти положения, расширяя возможности выбора для государств тех или иных международно-правовых норм. Они не требуют ратификации. С.А. Иванов отмечал, что рекомендации МОТ, так же как и конвенции, содержат международные нормы о труде, имеют только моральную силу, но при этом признаются вспомогательными источниками международного трудового права.
Рекомендательные акты хотя и не носят обязательный характер, но также оказывают влияние на трудовое законодательство государств. Как уже отмечалось ранее, фундаментальные принципы социальной политики, закрепленные в Уставе МОТ, связывают государства - члены МОТ независимо от того, ратифицировали ли они соответствующие конвенции. Содержание этих принципов уточнено в принятой МОТ Декларации «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме их реализации» (1998 г.), соблюдение которых является обязательным для всех членов МОТ.
Общепризнано, что юридическая сила международных норм трудового права строится на трех аксиомах:
1. Ни одно государство не обязано вступать в ООН и МОТ, но если оно это сделало, то должно соблюдать обязательства, налагаемые Уставами ООН и МОТ.
2. Ни одно государство не обязано ратифицировать ту или иную Конвенцию МОТ, но если оно это сделало, то обязано привести в соответствие с Конвенцией национальное законодательство и практику его применения.
3. Независимо от ратификации Конвенции на государство - члена МОТ налагаются конкретные обязательства представить Конвенцию на рассмотрение правительства и компетентных государственных властей и по запросу МОТ представить доклады о состоянии национального законодательства по вопросам, изложенным в нератифицированной Конвенции. В советский период до начала 50-х годов прошлого века к деятельности и актам МОТ традиционно культивировалось чаще негативное, в лучшем случае настороженное отношение. Уже первые публикации в советской печати на этот счет были выдержаны в полусатирическом тоне. Отметим, что в МОТ СССР вступил вместе с Белоруссией и Украиной только в 1954 г. В связи с этим после многих лет забвения о МОТ и ее актах вспомнили и советские исследователи, хотя тон публикаций оставался достаточно критическим.
Только в начале 60-х годов ХХ в., во многом благодаря работам советских ученых-трудовиков, ситуация изменилась к лучшему. В советской литературе отмечалось, что участие в МОТ Советского Союза, Украины, Белоруссии и ряда социалистических стран в подготовке конвенций и рекомендаций создает все более благоприятные условия для принятия прогрессивных международных норм о труде. С.А. Иванов писал, что международное регулирование труда представляет собой разновидность защиты прав человека, институт которой успешно утверждается в современном международном праве, и официальное признание трудовых прав в качестве неотъемлемых прав человека значительно усиливает международную охрану труда. Конвенции и рекомендации МОТ, по мнению ученого, содержат тот минимум прав, который должен быть представлен трудящимся.
Но идеологические штампы в духе классовой борьбы сопровождали эту тему на протяжении всего советского периода. Общим местом в трудах была критика антикоммунизма и реформизма, которая, по мнению советских исследователей, самым пагубным образом отражалась на международно-правовом регулировании труда, начиная с разработки международных норм и кончая контролем за их применением в конкретных государствах. Так, Э.М. Аметистов выделял три политические концепции международного трудового права, под воздействием которых стало формироваться и развиваться международное трудовое право. Согласно первой концепции, т.е. с позиции представителей капиталистических предпринимателей и буржуазных политических деятелей, международное трудовое право служит своеобразным регулятором капиталистической конкуренции и средством сдерживания классовой борьбы. В соответствии со второй концепцией, т.е. с позиций реформистского крыла рабочего движения, международное трудовое право оценивается как средство политики «социального мира», «классового сотрудничества» и уступок капиталу. Третья концепция связана с позицией представителей революционного крыла рабочего класса, которые в международном трудовом праве видели средство борьбы пролетариата для достижения своих конечных целей - освобождения от капиталистической эксплуатации рабочего класса. Именно эту позицию советские исследователи считали верной.
После вступления СССР в МОТ интенсивный нормотворческий процесс стал во многом определяться острым противостоянием двух систем: СССР, социалистических стран, с одной стороны, и США с другими капиталистическими странами - с другой. Эти противоборствующие стороны взаимно обвиняли друг друга в нарушениях трудовых прав. Напряжение достигло такого масштаба, что в знак протеста США вышли из состава организации, считая, что МОТ лояльно относится к Советскому Союзу, который нарушает принципы свободы объединения, запрета принудительного труда и др. Советская доктрина международного трудового права строилась на позитивистских подходах к международному трудовому праву. Это находило отражение не только в классификации источников международного трудового права на договорные обязательные акты и рекомендательные международные акты, но и в решении вопроса о соотношении международного трудового права и национального трудового законодательства. В начале 60-х годов прошлого века С.А. Иванов обосновывал дуалистическую концепцию соотношения международного трудового права и национального трудового законодательства, отмечая самостоятельность этих правовых систем, с одной стороны, и взаимовлияние - с другой. При этом он подверг критике буржуазную монистическую теорию о примате международного права над национальным правом, теорию, согласно которой люди обладают прирожденными правами, стоящими выше суверенных прав государства (Г. Кельзен и др.). В частности, С.А. Иванов отмечал, что эта теория ведет к отрицанию принципа государственного суверенитета, несостоятельному и необоснованному признанию человека наряду с государством субъектом международного права. По утверждению ученого, трудовые права работника всегда остаются в сфере внутренней компетенции государств даже тогда, когда государство связано обязательствами по международной конвенции. Между международной организацией, которая разрабатывает права, и человеком, для которого они разрабатываются, всегда стоит государство. Иными словами, для применения норм международного трудового права необходимо их закрепление в национальном трудовом законодательстве, «будучи воспринятыми законодателем, международные нормы становятся национальными, частью национального права».
В дальнейшем эта теория нашла поддержку и дальнейшую разработку в трудах Э.М. Аметистова. Он назвал эту теорию соотношения международного права и внутригосударственного трудового права теорией диалектического дуализма. Вслед за большинством советских ученых по международному праву он отрицал идею прямого и непосредственного применения международных норм трудового права и писал о необходимости имплементации (трансформации) международных норм во внутригосударственное трудовое законодательство путем издания специальных внутригосударственных актов, ратификации международных норм. Ратификация рассматривалась им как трансформация международных норм в нормы внутригосударственные. Иными словами, в ходе трансформации компетентный государственный орган (обычно высший орган власти, выражающий суверенную волю государства) придает международным обязательствам силу внутреннего закона. Между тем в 80-е годы прошлого века в советской теории международного права, в том числе и международного трудового права, проблема коллизии ратифицированных международных договоров и внутригосударственного законодательства разрешалась в пользу приоритета международного договора. При этом отмечалось, что, ратифицируя такие договоры, орган государственной власти тем самым одновременно санкционирует согласование с ними советского законодательства на любом иерархическом уровне.
Советская доктрина рассматривала международное трудовое право как обособленную специфическую область международного права, которая имеет своей целью обеспечить сотрудничество государств в улучшении условий труда граждан. Другими словами, речь шла о составной части международного публичного права, международном праве как подотрасли международного права, предназначенной для регулирования межгосударственных отношений в целях защиты трудовых прав.
Особенности системы отраслевых источников советского трудового права. В науке трудового права советского и постсоветского периодов в качестве основного критерия классификации источников трудового права признавался традиционный - по их юридической силе. К отраслевым особенностям источников трудового права относились, как и ранее: наличие в системе актов ведомственных нормативных актов ГКТ СССР, затем Министерства труда РФ; участие работников через профсоюзы и трудовые коллективы в принятии нормативных актов о труде, локальное и коллективно-договорное нормотворчество и дифференциация трудового законодательства. В постсоветский период этот перечень характеристик дополнился указанием на вхождение в систему источников ратифицированных РФ международно-правовых актов по труду и наличием не только федеральных нормативных актов о труде, но и актов трудового законодательства субъектов Российской Федерации. Именно эти особенности определяли специфику принятия и применения источников трудового права. Классификации проводились также по сфере действия, органам, принимающим акты, и др.

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ИСТОЧНИКОВ ТРУДОВОГО ПРАВА РФ

С.И. Сон, аспирант кафедры трудового права Уральской государст-

венной юридической академии

Проанализированы основные тенденции развития теории источников трудового права в РФ. Выделены основные точки зрения ученых по исследуемому вопросу, а также оценена возможность и необходимость замены понятия «источник права» на понятие «форма права».

Ключевые слова: источник права, форма права, трудовое право.

Понятие «источник права» является одним из основных в теории права, и потому правоведы, начиная с римских юристов, неизменно уделяли и уделяют ему повышенное внимание. Неопределенность и многозначность понятия «источник права» не раз подчеркивалась как в отечественной, так и в зарубежной литературе. Еще в XIX веке под источником права понимали «те силы, которые производят право. С этой точки зрения источником права будет законодательство как сила, создающая закон. Но под источником права можно разуметь и продукт этой силы, в данном случае самый закон...»1. Г.Ф. Шерше-невич писал, что под источником права понимаются и силы, творящие право (Бог, народная воля, правосознание, государственная власть), и материалы, «положенные в основу того или иного законодательства»2. В дальнейшем споры о понятии источника права возникали уже в советской правовой литературе, хотя для этого периода и была характерна некоторая недооценка данной проблемы3. Как и вся правовая действительность, источники права изучались с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право, в противоположность буржуазному (капиталистическому), считалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Тем не менее, по мнению С.Ф. Кечекьяна, понятие «источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»4.

Безусловная значимость четкого, системного и структурированного подхода к определению понятия «источник права» в современ-

ной науке определяется не только необходимостью унификации методологической основы правовых исследований, но и необходимостью создания условий для формирования ясного представления о содержании права, системе права, норме права и других правовых явлений5. Так, по мнению Н.М. Коркуно-ва, характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права - вопрос о происхождении права.

Различные точки зрения и мнения современных ученых и ученых прошлых лет по данной проблеме, по сути, сводятся к следующим аспектам.

1. Дихотомия понятия «источник права» выражена в наличии двух составляющих: материального смысла понятия и формального (юридического) смысла.

Под источниками права в материальном смысле понимают силу, создающую право, прежде всего власть государства, а под источниками права в юридическом смысле - различные формы выражения (установления и закрепления) государственной воли, направленной на регулирование общественных отношений (законы, иные нормативные правовые акты, нормативные договоры и др.)7.

В истории правовой мысли и на современном этапе развития представлений о праве можно встретить разнообразные подходы к объяснению сущности и природы источников права8.

Так, Ф.В. Тарановский находит три значения понятия «источник права»: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление

права в позитивных предписаниях)9. B.C. Нер-сесянц называет источниками права социальные факторы, определяющие содержание правовых норм, и государство как ту силу, которая творит право10. Н.Г. Александров понимает под источниками права факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых11. А.Б. Венгеров представляет более узкое понимание источника права - как объективированного закрепления и проявления содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и других источниках12. С.С. Алексеев высказывает похожую точку зрения, он считает источником права исходящие от государства или признанные им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного значения13. В.П. Малахов поддерживает общее и образное понимание смысла источника права как продукта действия права, его воспроизводящей величины. Приведенные подходы только подтверждают традиционно сложившееся в юриспруденции деление источников права на материальные и формальные14.

2. Разница в определении фундаментальных основ материальных источников права.

И.В. Михайловский считал, что, по сути, большинство ученых одинаково понимают источники права как «факторы, творящие право», но «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами...»15. Так JI. Пет-ражицкий видел истоки права в психике людей, Г. Гегель разыскивал силу и источник права в его духовной основе, Ш. Монтескье -в исторических, религиозных, национальных, социальных, культурных, экономических условиях жизни общества16. По мнению O.A. Иванкж, «в настоящее время одним из наиболее приемлемых является интегративный подход к пониманию сущности права, который позволяет говорить не только о разноуровневом характере его источников, их многообразии и взаимосвязи, но и о наиболее полном использовании при их изучении знаний из области философии, социологии, психологии, антропологии1 .

Анализируя труды Т.В. Кашаниной и

A.B. Демина, Е.А. Ершова выделяет следующие источники права, факторы, творящие право: 1) практика - как многократное и единообразное повторение соответствующего

поведения физических и юридических лиц, обеспеченное социальным (в том числе государственным) принуждением; 2) соглашения государств, юридических и физических лиц, содержащие правовые нормы; 3) деятельность правотворческих органов, управомоченных юридических и физических лиц, заключающаяся в принятии нормативных правовых актов, которые содержат правовые нормы18. На наш взгляд, выделение практики как источника права неоправданно, даже с учетом концепций полного разграничения понятий «источник права» и «форма права», поскольку, как было сказано выше, практика есть ни что иное, как многократное и единообразное повторение соответствующего поведения, следовательно, в основе процедуры повторения уже заложена некая нормативность, предопределяемая даже не столько социальным и государственным принуждением, сколько психологическими особенностями людей (по аналогии с JI. Петражицким), либо внешними условиями, предопределяющими поведение людей.

Более того, трудно поддержать вывод Е.А. Ершовой о том, что «практика в России существует в форме основополагающих международных и национальных принципов трудового права, а также международных и национальных обычаев, содержащих нормы трудового права»19.

3. Соотношение понятий «источник права» и «форма права» оценивается различными исследователями совершенно по-разному.

Специалисты по общей теории права выделяют три основных подхода ученых, связанные с соотношением понятий «источники права» и «формы права». Первый подход состоит в отождествлении понятий «источники права» и «формы права». Второй - характеризуется рассмотрением понятий «источники права» и «формы права» как несовпадающих друг с другом. Суть третьего подхода сводится к тому, что формула «или - или» не соответствует реальному положению вещей20. Зарубежные ученые также отмечают проблему соотношения указанных понятий. Например, Ж.-Л. Бержель говорит о том, что неопределенность понятия «источник права» возникает зачастую потому, что этим термином обозначают одновременно и содержательные, и формальные источники права \ О неопределенности и спорности данного понятия также упоминают и другие зарубежные авторы С. Форд, Н. Фостер, Дж. Харрис22. О.А. Ива-

Проблемы и вопросы гражданского права

нюк отмечает, что «причины определенной условности термина «источник права» можно отыскать прежде всего в семантической многозначности самого слова «источник»23. В русском языке под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит24.

По мнению Е.А. Ершовой, среди специалистов в области трудового права существует несколько точек зрения на соотношение понятий «источники трудового права» и «формы трудового права». В целом данные мнения совпадают со взглядами ученых, работающих в области общей теории права. Первая - прямой отказ специалистов в области трудового права от понятия «источники трудового права» и его замена термином «формы трудового права» или «нормативные акты» (Ф.М. Девиант, В.И. Смолярчук и др.). Вторая - косвенный отказ от термина «источники трудового права» (В.М. Лебедев, В.Н. Толкунова, М.В. Молодцов, С.Ю. Головина, Б.А. Горохов и др.). Третья - использование понятия «источники трудового права» практически к «формам трудового права» (Н.Г. Александров, И.К. Дмитриева, Е.А. Шаповал, О.А. Вострецова, В.А. Крыжан и др.). Четвертая - исследование источников трудового права в формальном и материальном смысле (В.И. Миронов). Пятая - изучение источников трудового права в материальном, идеальном и юридическом аспектах (Б.А. Горохов и др.). Шестая - частичное разграничение понятий «формы трудового права» и «источники трудового права» (О.С. Хохрякова, С.Н. Братусь, И.С. Самощенко, О.А. Вострецова и др.)25.

Однако, на наш взгляд, Е.А. Ершова не приводит убедительных доводов причин такого рода деления. В частности, ряд ученых не отождествляют сравниваемые понятия «источника права» и «формы права» (М.В. Молодцов, С.Ю. Головина, Б.А. Горохов). Результаты их исследований больше соответствуют позиции В.И. Миронова, исследовавшего понятие «источник права» в материальном и формальном аспектах.

Наиболее последовательную позицию по данному вопросу занимает М.Н. Марченко, который полагает, что разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников

права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывает на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, а в других -они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными. Совпадение содержания данных понятий происходит, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права26.

Ученые различают внешнюю и внутреннюю формы права27. Подобная дифференциация позволяет отождествлять понятия «источник права» и «форма права» в формально-юридическом смысле как внешнюю форму объективизации правовой нормы28.

Безусловно интересной является точка зрения О.С. Хохряковой, которая исходит из того, что термин «форма права» гораздо шире по своему содержанию, чем термин «источник права». Под «формой права» имеют в виду и сами правовые нормы, их структуру, систему законодательства, виды систематизации и многие другие элементы правовых явле-

Подобную позицию занял и Л.С. Явич, отмечавший, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой - как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями - как правосознание30.

Однако, по мнению Е.А. Ершовой, более обоснованной позиции придерживаются

В.О. Лучин и А.В. Мазуров, разграничивающие понятия «источник права» и «форма права». Не приводя каких-либо весомых доводов в пользу данной позиции, Е.А. Ершова ссылается однако на Д.А. Керимова31 и выделяет, что «форма права характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения»32. Но каким образом данное высказывание Д.А. Керимова подтверждает позицию полного разграничения понятий «источник права» и «форма права» Е.А. Ершова так и не поясняет. На наш взгляд, более последовательную позицию по данному вопросу занимает О.А. Иванюк, считающая, что необходимо «отказаться от смешения понятий «форма права» и «источник права» и методологически, в целях единообразного понимания категорий науки общей теории права, с опреде-

ленной долей условности применять понятие «источник права», которое является не только давно сложившимся в юриспруденции, но и позволяет более полно, адекватно характеризовать особенности причин возникновения и форм существования права во всем их многообразии и взаимосвязи»33. Хотя понятие «источник права» и не претендует на абсолютную точность, однако оно является инструментально более удобным в научном обороте34.

Таким образом, проанализировав вышеизложенные точки зрения по указанным аспектам проблематики источников права, можно сделать следующие выводы.

Несмотря на этимологическое расхождение и семантическую многозначность указанных понятий, представляется целесообразным не производить замену понятия «источник права» в формальном смысле на понятие «форма права», поскольку данная замена повлечет за собой смену сложившихся правовых категорий и негативно скажется на единстве понятийно-терминологического аппарата, а также приведет к конфликту с дефинициями иных форм права (правовые нормы, их структура, система законодательства, виды систематизации и многие другие элементы правовых явлений). Следовательно, неизбежно придется говорить о формах права в материальном и формальном аспектах, что, по сути, будет шагом назад по сравнению с нынешним этапом развития правовой науки. То есть замена понятия «источник права» в формальном смысле на понятие «форма права» всего лишь снимет несущественные этимологические противоречия, однако незамедлительно породит их в рамках понятия «форма права». Повторимся, что целесообразность такого шага весьма и весьма сомнительна.

Развитие конвенционального начала в вопросе определения объема и содержания понятия «источник права» позволило бы избежать излишней схоластичности в спорах ученых по заданной теме. Формирование целостного, структурированного, непротиворечивого понятия «источник права» возможно в рамках интегративного подхода к пониманию сущности права, который позволяет говорить не только о разноуровневом характере его источников, их многообразии и взаимосвязи, но

и о наиболее полном использовании при их изучении знаний из области иных наук.

1 Сергеевич В.И. Лекции истории русского права. -СПб., 1889-1890.-С. 5.

2 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - М., 1910. - Вып. 1. - С. 5.

4 Кечекьян С.Ф. О понятии источника нрава // Ученые записки МГУ. - Вып. 116. - Кн. 2. - М., 1946. - С. 4.

5 Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. -М., 2005.-С. 3.

6 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. -Кн. 1. - М., 2003. - С. 69-70.

7 Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России.-М., 2003.-С. 34-35.

8 Иванюк O.A. Источник права: проблемы определения // Журнал российского права. - 2007. - № 9. - С. 145.

9 Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. }